12. 期货公司对真所提供的交易软件是否应承担合同附随义务?

【宣讲要点】

证券、期货交易市场中，券商和期货公司选择、提供交易系统是目前的行业惯例。而近年来，因证券、期货交易系统故障引发金融消费者索赔的纠纷时有发生。在对交易系统的选择和确定上，金融消费者不具有主导性，往往处于被动接受并无权改变的地位。而券商和期货公司虽非交易系统的制作主体，但作为该交易系统的指定和提供者，对确保该系统的正常运行以满足金融消费者进行正当金融活动的需求具有不可推卸的附随义务。由此，券商和期货公司应当通过对交易系统定期或不定期的测试以发现系统可能存在的瑕疵，并通过程序更新予以修补，或对金融消费者进行必要的提示和指导，以避免因交易系统故障而致使金融消费者遭受损失。否则，券商和期货公司就应当对其因疏于履行该合同附随义务而承担相应的责任。对交易系统故障是否属于不可抗力、客户损失与交易系统故障之间是否存在相当因果关系、券商和期货公司是否应当负有的合同附随义务等问题进行进一步明晰，有利于促进证券、期货行业改善系统安全，提升服务意识，从而较好地保障金融消费者的合法权益。

合同法上的附随义务，是指法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为保护对方利益和稳定交易秩序，当事人依诚实信用原则所应负担的义务。附随义务在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密、保护等给付义务以外之义务，是债的关系在其发展的过程中，为使债权能够圆满实现，和保护债权人其他权益，基于诚实信用原则而应履行的义务。广义的附随义务是于合同关系发展的各个阶段均可发生的，当事人依诚信原则所应负担的义务。狭义的附随义务，为合同履行中依诚信原则产生的给付义务以外的义务。合同附随义务，是合同义务的一种扩张。

期货网上交易软件系统系期货公司提供给客户用于传达交易指令的工具，虽非期货公司设计和维护，但期货公司对之负有合同附随义务，应避免因自己提供的软件或服务损害客户的合法权益。接收客户交易指令的网关程序本身存在瑕疵，期货公司可以通过测试加以发现，并通过程序更新予以修补，但期货公司违反其应尽的注意义务，未经充分测试即将之提供客户使用，以致系统在交易期间发生故障，造成客户损失的，应当对客户损失承担相应的赔偿责任。

【典型案例]

邱某系甲期货公司客户，长期在甲期货公司进行期货交易。甲期货公司向其客户提供了电话交易和网上交易等多种交易方式，包括一款由乙公司设计和维护的网上期货交易软件。2010 年1 月7 日，期货市场开盘后，大连商品期货交易所多个期货合约的价格出现大幅下跌。当日上午10 时至10 时15 分，该网上交易系统出现客户登录缓慢和无法正常登录交易的异常情况。甲期货公司经调查后，确定系乙公司提供的软件程序有漏洞导致客户在该时段无法正常交易。嗣后，通过软件更新修补了上述系统漏洞。

邱某向人民法院起诉，主张自己在当日持有大量期货合约，本拟在10时全部平仓，因上述故障致使其无法及时成交，只能在10 时15 分后以较低价格平仓，产生了122 万元的损失。要求判令甲期货公司全额赔偿。

人民法院经审理认为，甲期货公司与邱某之间是期货经纪合同法律关系，甲期货公司应接受邱某交易指令为之进行期货交易，甲期货公司应避免因自己提供的软件或服务损害客户的合法权益。甲期货公司的软件未经充分测试即将之提供客户使用，以致系统在交易期间发生故障，违反了其应尽的注意义务，构成违约，应当承担赔偿责任。但上述交易系统故障直接导致的只是邱某在上述故障时间段使用该系统进行交易的机会丧失，甲期货公司应对其违约行为导致邱某的机会损失进行赔偿。最终人民法院酌情判决甲期货公司赔偿邱某损失34 万元。

【专家评析】

本案涉及的几个关键问题是: 交易系统故障是否属于不可抗力、客户损失与交易系统故障之间是否存在相当因果关系、券商和期货公司应当负有的合同附随义务是什么。

双方当事人之间存在期货经纪合同法律关系，接受邱某交易指令为之进行期货交易，是甲期货公司的主要合同义务。为实现该主要义务，甲期货公司为邱某提供了包括两款网上交易软件系统(其中一款由乙公司设计)在内的多种交易途径，允许客户通过这些软件，由自备的电子计算机、智能手机等终端向甲期货公司发送交易指令，并在甲期货公司设置对应的指令接受网关和服务器， 以完成交易指令接收。虽然网上交易软件系统并非甲期货公司设计和维护，但却系甲期货公司提供给客户用于传达交易指令的工具。因此，甲期货公司对之负有通知、协助、保护等合同附随义务，避免因自己提供的软件或服务损害客户的合法权益。此次故障的原因在于接收客户交易指令的网关程序本身存在瑕疵，而且该瑕疵完全可以通过测试加以发现，并通过程序更新予以修补。故不属于合同法第117 条规定的因不可抗力所致损失可免贵的范围。甲期货公司未经充分测试即将之提供客户使用，以致系统在交易期间发生故障，违反了其应尽的注意义务，构成违约，应当就此对造成的客户损失承担赔偿责任。

但上述交易系统故障既不会直接导致邱某所持合约或资金发生减损，也不会导致邱某所持合约的价格发生变动。该故障直接导致的只是邱某在上述故障时间段使用该系统进行交易的机会丧失。恰逢当时期货合约价格大幅波动，邱某又持有大量合约，交易机会的丧失引发了最终的交易亏损。甲期货公司理应对其违约行为导致的机会损失进行赔偿。

在计算机会损失的赔偿金额时，应当综合考量以下因素:一是邱某可能下达平仓指令的盖然率;二是合约价格快速下跌过程中以最高价格实际成交的盖然率;三是邱某在发现系统故障后是否及时采取其他交易方式进行平仓。本案中，邱某违反了合同法第119 条规定的减损义务， 应对损失扩大部分自行承担责任。最终人民法院酌情确定甲期货公司应当赔偿的损失金额为34 万元。

【法条指引】