21. 在委托理财关系申， 证券公司对客户持育的股票强制平仓，但防止了更大损失发生的，是否构成侵权?

【宣讲要点】

强行平仓制度是与持仓限制制度和涨跌停板制度等相互配合的风险管理制度。当交易所客户的交易保证金不足且未在规定时间内补足， 或当客户的持仓量超出规定的限额，或当客户违规时，交易所为了防止风险进一步扩大，将对其持有的未平仓合约进行强制性平仓处理。依据《中国金融期货交易所风险控制管理办法》的相关规定，下面五种情况下会出现强行平仓: (1)会员结算准备金余额小于零，并未能在规定时限内补足的;(2) 持仓超出持仓限额标准，并未能在规定时限内平仓的; (3) 因违规受到中金所强行平仓处罚的; (4) 根据中金所的紧急措施应予强行平仓的; (5) 其他应予强行平仓的。

客户将其所有的国债交由证券公司理财，证券公司又自行指定信托公司理财，该三方当事人之间形成了两段法律关系。因证券公司已承诺向客户返还理财资金，故其对信托公司享有追偿权，信托公司应直接向证券公司返还受托理财资金。对于证券公司将信托公司所有的股票强行平仓是否构成侵权的问题，应重点审查证券公司的行为是否具有违法性，是否给信托公司造成了实际损失。当市场行情仍朝着持仓不利的方向发展时，证券公司对客户持有的股票强制平仓，虽然减少了信托公司的资产，但是防止了更大损失发生的，不应认定为违规违法，不构成侵权。

【典型案例】

2003 年2 月26 日， Z 集团公司与某证券营业部签订了1份《委托国债保管协议) ，约定Z 集团公司将其在某证券营业部开立资金账户中票面全额1 亿元的国债委托某证券营业部保管，保管期限自2003 年2 月27 日至2004 年2 月27 日。同日双方又签订了《委托国债投资补充协议》，该协议约定某证券营业部保证保管期间受益为9%。2003 年4 月7 日，双方又签订了金额、内容相同的《委托国债保管协议》《委托国债投资补充协议》,仅将保管时间约定为自2003 年4 月7 日至2004 年4 月6 日。2003 年4 月14 日， A 公司与某证券营业部签订了《委托国债保管协议》，约定A 公司将其在某证券营业部开立资金账户中票面金额1000 万元的国债委托某证券营业部保管，保管期限自2003 年4 月15 日至2004 年4 月14 日。同日双方又签订了《委托国债投资补充协议》，该协议约定某证券营业部保证保管期间受益为9%。 2003 年3 月7 日， F 公司与某证券营业部签订了《委托国债保管协议》，约定F 公司将其使用的杭州市丝绸科学研究所在某证券营业部开立资金账户中票面金额800 万元的国债委托某证券营业部保管，保管期限自2003 年3 月7 日至2004 年3 月6 日，国债利息收入24.4 万元，归F 公司。同日双方又签订了《委托国债投资补充协议》，该协议约定某证券营业部除应有的原国债受益外一次性支付41.2 万元。

2003 年3 月4 日某信托公司向Z 集团公司出具《承诺书》，称Z 集团公司在某证券营业部开立的资金账户中资产1 亿元进行国债委托投资，某信托公司承诺委托资金到账后第二日支付受益11% 即110 万元，并承诺保证该账户内现金与股票之和不低于初始资金890 万元的90% 即801 万元，如果低于此资金某信托公司应于T + 1 日证券开盘前追加保证金，否则Z集团公司可以单方终止代理行为，该承诺从2003 年3 月4 日至2004 年2月28 日。2003 年4 月28 日，某信托公司又向Z 集团公司出具了一份《承诺书》 ，该承诺书与之前的承诺书内容基本一致，仅将受益率调整为10% ,保证账户资金不低于815 万元，期限从2003 年4 月28 日至2004 年4 月8日。2003 年4 月17 日，某信托公司向A 公司出具《承诺书》，称A 公司在某证券营业部开立的资金账户中1 亿元，进行国债委托投资，某信托公司承诺委托资金到账后第二日支付受益10.8 % 即108 万元，并承诺保证该账户内现金与股票之和不低于初始资金892 万元的90% 即802.8 万元，如果低于此资金某信托公司应于T + 1 日证券开盘前追加保证金，否则A 公司可以单方终止代理行为，该承诺从2003 年4 月17 日至2004 年4 月16 日。2003 年3 月4 日，某信托公司向F 公司出具《承诺书》，称F 公司在某证券营业部开立的资金账户中800 万元进行国债委托投资，某信托公司承诺委托资金到账后第二日支付受益11% 即88 万元，并承诺保证该账户内现金与股票之和不低于初始资金712 万元的90% 即640 万元，如果低于此资金某信托公司应于T + 1 日证券开盘前追加保证金，否则F 公司可以单方终止代理行为，该承诺从2003 年3 月5 日至2004 年3 月4 日。

某证券营业部向某信托公司出具了3 份内容基本一致的《承诺书》 ,该《承诺书》称该部保证Z 集团公司、F 公司、A 公司的账户安全不被挪作他用，并保证在委托期间不转托管、撤销指定交易。后某证券营业部将上述三账户交由某信托公司管理，该上述资金账户中下挂多名自然人股东账户，某信托公司管理后将该资金用于购买"桂林旅游"股票，进行投资理财。

2003 年11 月28 日， A 公司账户资金、股票市值之和为771 万余元;Z 集团公司账户资金、股票市值之和为1863 万余元; F 公司账户资金、股票市值之和为762 万余元。2003 年12 月1 日，某信托公司将其在H 证券公司的2 个股东账户6 万余股股票转托管至某证券营业部A 公司账户中并出具确认书。同日， A 公司账户资金、股票市值之和为857 万余元; z 集团公司账户资金、股票市值之和为1812 万余元; F 公司账户资金、股票市值之和为741 万余元。同年12 月2 日A 公司账户资金、股票市值之和为814 万余元; Z集团公司账户资金、股票市值之和为1720 万余元; F 公司账户资金、股票市值之和为703 万余元。2003 年12 月3 日，某信托公司将其在x x 证券股份有限公司上海天平路证券营业部的1 个股东账户2 万余股股票转托管至某证券营业部A 公司账户中并出具确认书。同日， A 公司账户资金、股票市值之和为832 万余元; z 集团公司账户资金、股票市值之和为1686 万余元; F 公司账户资金、股票市值之和为690 万余元。

2003 年12 月4 日，某信托公司将其在Y 证券140 万余股"桂林旅游"股票转入某证券营业部梅某账户( 450003765) ，某信托公司并于同日向某证券营业部出具《确认书》，称该公司对70 个自然人账户拥有所有权，并托管在梅某账户下。同日， 某信托公司在一份2100 万元的资产委托管理合同书及补充协议上作为受托方加盖印章， 但该两份合同中委托方无签字盖章。

2003 年12 月4 日、12 日， 某证券营业部对Z 集团公司及A 公司、F公司、梅某账户开始平仓。Z 集团公司账户扣除佣金税费后金额为940 万余元， A 公司账户扣除佣金税费后金额为463 万余元， F 公司账户扣除佣金税费后金额为340 万余元，梅某账户扣除佣金税费后金额为1216 万余元。

2004 年Z 集团公司、A 公司、F 公司就某证券营业部平仓行为提起诉讼。后因提起诉讼，某证券营业部分别与它们达成补充协议，约定由某证券营业部支付给Z 集团公司2020 万元;支付给A 公司1010 万元;支付给F 公司820.33 万元，解除之前签订的《委托国债保管协议》《委托国债投资补充协议》。

人民法院经审理认为，某证券营业部的强行平仓行为构成侵权，判决某证券营业部于该判决生效之日起30 日内返还某信托公司1947 万余元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

某证券营业部不服一审判决，提起上诉。二审人民法院认为，原审判决部分事实认定不清，适用法律不当。某证券营业部提出的驳回某信托公司诉讼请求的上诉理由成立，予以支持。判决撤销一审判决;驳回某信托公司对某证券营业部的诉讼请求。

【专家评析】

本案纠纷系因某证券营业部对某信托公司转入梅某账户的140 万余股"桂林旅游"股票强行平仓而起。争议焦点为，本案所涉合同的性质及效力;某证券营业部对争议账户实施的强行平仓行为是否对某信托公司构成侵权。

(1) 本案合同性质及效力。依据Z 集团公司、A 公司以及F 公司分别与某证券营业部签订的《委托国债保管协议》《委托国债投资补克协议》的约定， 3 家公司将其所有的票面金额共计3800 万元的国债交付给某证券营业部保管理财1 年， 营业部在承诺给付8.2%~9%的固定年收益的同时， 又将该3800 万元国债自行指定委托某信托公司理财， 某信托公司通过某证券营业部向3 家公司出具《承诺书》，承诺支付10%~11 % 的固定年收益。上述约定应当认定为某证券营业部既与3 家公司之间形成了委托理财关系，又基于牟取利差的目的与某信托公司之间形成了委托理财关系。因案涉所有委托理财合同约定的固定返本付息保底条款违反了证券法、信托法的相关禁止性规定， 具有名为理财实为借贷的性质，故本案所有委托理财合同均应当认定为无效。对于3 家公司3800 万元的理财资金损失， 在扣除高额利息400.52 万元之后为3399.48 万元， 应由某信托公司与某证券营业部承担连带偿还责任。因某证券营业部已在案外向3 家公司承诺返还合计3850. 33 万元委托理财资金， 故其对某信托公司享有追偿权，某信托公司应当向某证券营业部返还受托理财本金及利息。

(2) 某证券营业部对某信托公司所有的140 万余股"桂林旅游"股票强行平仓是否构成侵权。某信托公司是接受某证券营业部而非3 家公司的委托从事理财行为的， 所以该双方之间形成的是直接委托理财关系。在某信托公司对某证券营业部负有上述债务的情况下，根据某信托公司出具的《承诺书》 ，在出现受托现金或国债的价值低于初始资金3399.48 万元的90% 即3059.53 2 万元的情况下，某证券营业部"可以采取一切必要手段追索本金"。 2003 年12 月4 日之后， "桂林旅游" 股票连续八天跌停，上述3 家公司账户内的资金、股票市值之和已明显低于《承诺书》约定的止损点。在此事实背景下，无论某信托公司从Y 证券转入某证券营业部梅某账户的140 万余股"挂林旅游"股票是用于补仓还是质押融资， 均不影响某证券营业部采取必要措施追索财产以弥补自身同时也是3 家公司损失的扩大。某证券营业部对某信托公司140 万余股"挂林旅游"股票强行平仓的行为，虽然缺少相应的合同依据，也减少了某信托公司的股票资产，但实质上亦减少了某信托公司的相应债务数额，而且是以较小的代价最大限度地避免了因"桂林旅游"股票持续下跌所造成的更大损失的发生，从"挂林旅游"股票2003 年1 2 月12 日之后的价格走势看更是如此。所以，某证券营业部的平仓行为不构成侵权，无须承担赔偿责任。

【法条指引】