22. 实际控制人以上市公司名义实施虚假陈述行为给投资人造成损失的，上市公司、证券京销商、证券上市推荐入分到应承担何种责任?

【宣讲要点】

证券市场虚假陈述，也称不实陈述，是指信息披露义务人违反中华人民共和国证券法的相关规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。虚假陈述共包括虚假记载、误导性陈述、重大遗漏和不正当披露信息四种类型。上市公司存在上述一种或多种行为的，即构成虚假陈述，符合条件的受损股民可在起诉条件成就后，以提起民事诉讼的方式要求赔偿。

在虚假陈述引发的民事赔偿案件中，发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿。投资人因证券市场虚假陈述行为导致投资受损的，可以直接向发行人、上市公司主张损害赔偿，发行人、上市公司不能以虚假陈述行为为实际控制人实施为由拒绝向投资人承担赔偿责任。证券承销商、证券上市推荐人等证券经营机构对虚假陈述行为的实施负有责任(存在过错)的，需要承担连带赔偿责任。中国证监会因证券经营机构虚假陈述行为而对其作出行政处罚的，应当认定证券经营机构对此负有责任，其进而也需要承担连带赔偿责任。综上，上市公司的实际控制人以上市公司名义实施虚假陈述行为给投资人造成损失，投资人只起诉上市公司的，上市公司应当先行承担赔偿责任，然后可以向实际控制人追偿。证券承销商、证券上市推荐人知道或者应当知道上市公司虚假陈述而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，对虚假陈述行为人提起民事赔偿诉讼的，必须以有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书为依据，这是提起证券民事赔偿的前置性要件。

对于虚假陈述民事赔偿案件中因果关系的认定问题，按司法解释的精神，存在以下情形的，可径行认定投资人损失与虚假陈述行为之间存在因果关系: (1)投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券; (2) 投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券; (3) 投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后， 因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。在这些情形下，上市公司或其他相关责任人可以以证券市场系统风险等理由进行抗辩并承担相应的举证义务，对不能证明的部分需承担赔偿责任。抗辩不能成立的，按照前述因果关系的认定结果承担赔偿责任。

【典型案例】

某厂是某公司的股东， 1997 年4 月26 日，某厂以某公司的名义发布《招股说明书》。该说明书载明某证券公司是某公司股票的上市推荐人和主承销商。1997 年5 月23 日，某公司股票在某证券交易所上市。1998 年3月23 日，某厂又以某公司的名义发布《1997 年年报》。1999 年4 月21 日，根据有关部门要求，某公司在《中国证券报》上发布董事会公告，称该公司的《1997 年年报》因涉嫌利润虚假、募集资金使用虚假等违法、违规行为，正在接受有关部门调查。2000 年3 月31 日，中国证监会以证监罚字(2000）第15 、16 号，作出《关于某公司违反中华人民共和国证券法规行为的处罚决定》和《关于某证券公司违反中华人民共和国证券法规行为的处罚决定》。处罚决定中，认定某公司有欺诈上市、《1997 年年报》内容虚假的行为;某证券公司在为某公司编制申报材料时，有将重大虚假信息编入申报材料的违规行为。上述处罚决定均在2000 年4 月27 日的《中国证券报》上公布。

从1997 年5 月23 日起，陈某等23 人陆续购买了某公司股票;至2000年4 月27 日前后，这些股票分别被陈某等23 人卖出或持有。因购买某公司股票，陈某等23 人遭受的实际损失为42 万余元，其中24 万余元损失发生在欺诈上市虚假陈述行为实施期间。

从某公司{1997 年年报》虚假行为被披露的1999 年4 月21 日起，某公司股票累计成交量达到可流通部分100% 的日期是同年6 月21 日，其间每个交易日收盘价的平均价格为9.65 元;从某公司上市虚假行为被披露的2000 年4 月27 日起，某公司股票累计成交量达到可流通部分100% 的日期是同年6 月23 日，其间每个交易日收盘价的平均价格为13.50 元。某证券交易所股票交易的佣金和印花税，分别为3.5‰、4‰。

后陈某等23 人认为某公司和某证券公司的虚假陈述行为给他们造成了损失，向人民法院提起诉讼，请求判令某公司给原告赔偿经济损失96 万余元，某证券公司对此承担连带赔偿责任。

在庭审中被告某公司辩称: (1) 本案所涉虚假陈述行为，是某厂以某公司名义实施的;某公司是在1998 年5 月6 日才依法取得法人资格和营业执照，不应对此前某厂实施的违法行为承担民事责任。(2) 中国证监会的处罚决定是于2000 年4 月27 日公布的，也就是说， 2000 年4 月27 日是某公司虚假陈述行为的揭露日。1999 年4 月20 日某公司的董事会公告，仅是对投资者进行风险提示。原告方将这个日期作为某公司虚假陈述行为的揭露日，不符合法律规定。(3 )原告方投资某公司股票的交易损失，主要是受系统风险及影响股价走势的多种因素所致，与某公司被揭露的虚假陈述行为没有显而易见的因果关系。(4) 原告既然主张其于1999 年4月21 日从大庆联谊公司董事会公告中知道了虚假陈述行为的存在，其挺起本案侵权之诉超过了法律规定的2 年诉讼时效期间，其诉讼请求不应得到支持。被告某证券公司除同意被告某公司的答辩理由外，另辩称:原告起诉的虚假陈述事实，包括《招股说明书》《上市公告》以及其他所谓"侵权事实" ， 均系某公司所为，依法应由实施欺诈者自行承担责任。对某公司的虚假陈述，某证券公司既不明知也未参与。要求股票承销商和上市公司推荐人识别、查验和阻断这些制假造假现象，超出了某证券公司的审核能力与义务。原告的诉讼请求应当驳回。

一审人民法院经审理，判决被告某公司赔偿原告陈某等23 人实际损失共42 万余元;被告某证券公司对上述实际损失中的24 万余元承担连带赔偿责任。某公司和某证券公司不服，提出上诉。二审人民法院经审理认为，一审判决并无不当，判决驳回上诉，维持原判。

【专家评析】

本案争议焦点是:某公司应否对某厂以其名义实施的虚假陈述行为承担民事责任; 原告的股票交易损失与虚假陈述行为之间是否存在因果关系;某证券公司应否对虚假陈述行为承担连带责任。

(1) 某公司是否承担赔偿责任。本案中，《招股说明书》 《上市公报》和《1997 年年报》， 确实为某厂以被告某公司名义发布的。某公司是某厂以其部分下属企业组建成立的公司。因此，某厂不仅是虚假陈述行为人，也是上市公司某公司的实际控制人。其虚假陈述行为已被中国证监会认定为虚假陈述行为，并给予相应的处罚。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《虚假陈述规定》 )的相关规定，发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定， 以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的， 可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿。某公司是上市公司和某公司股票的发行人，某公司的实际控制人某厂以某公司的名义虚假陈述，给陈某等23 名投资人造成损失，陈某等人可以将某公司列为本案被告，要求某公司承担赔偿责任，某公司可以在先行承担赔偿责任后，再根据《虚假陈述规定》向实际控制人某厂追偿。

(2) 行为与损害问因果关系的认定。依据《虚假陈述规定》 ，原告如果能够证明其投资的是与虚假陈述直接关联的证券、在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券，在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损，即可推定因果关系的存在。原告陈某等23 人购买了与虚假陈述直接关联的某公司股票并因此而遭受了实际损失，某公司又不能举证否认这种因果关系， 应当认定某公司的虚假陈述行为与陈某等人遭受的损失之间存在因果关系。

(3) 某证券公司是否承担赔偿责任。根据《股票发行与交易管理暂行条例》，证券经营机构承销股票，应当对招股说明书和其他有关宣传材料的真实性、准确性、完整性进行核查;发现含有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏的，不得发出要约邀请或者要约;已经发出的，应当立即停止销售活动，并采取相应的补救措施。该条例还规定了证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，在知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的情形下构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。中国证监会《处罚决定书》认定某公司欺诈上市虚假陈述行为与被告某证券公司相关。作为专业证券经营机构、某公司股票的上市推荐人和主承销商，某证券公司是法定的信息披露义务人，其应当知道投资人依靠上市公司的《招股说明书》《上市公告》等上市材料对二级市场投资情况进行判断;上市材料如果虚假，必将对股票交易市场产生恶劣影响，因此应当对招股说明书和其他有关宣传材料的真实性、准确性、完整性进行核查。但是，其并未尽到法律所要求的勤勉、审慎注意义务，没有对源于某公司的虚假陈述予以纠正或出具保留意见，而且自己还编制和出具虚假陈述文件。某证券公司违法行为的内容和性质，已被中国证监会的行政处罚予以确认。某证券公司编制被告某公司的上市文件时，未经认真审核，致使申报材料含有重大虚假信息，已经构成共同侵权， 应当对投资人的损失承担连带责任。本案中，某证券公司应对因欺诈上市给投资人造成的损害部分与某公司承担连带赔偿责任。

【法条指引】