11. 无期货代理资格情形下，所代理期货交易的效力如何?

【宣讲要点】

期货经纪商，是指依法设立的以自己的期货经纪名义代理客户进行期货交易并收取一定手续费的中介组织。期货经纪商是客户和交易所之间的纽带，客户参加期货交易只能通过期货经纪商进行。由于期货经纪商代理客户进行交易，向客户收取保证金，因此，期货经纪商还有保管客户资金的职责。为了保护投资者利益，增加期货经纪商的抗风险能力，各国政府期货监管部门及期货交易所都制定有相应的规则，对期货经纪商的行为进行约束和规范。

《期货交易管理条例》第15 条规定"期货公司是依照《中华人民共和国公司法》和本条例规定设立的经营期货业务的金融机构。设立期货公司，应当经国务院期货监督管理机构批准，并在公司登记机关登记注册。未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司， 经营期货业务。"第18 条规定"期货公司从事经纪业务，接受客户委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担。"从以上规定可见: (1)中国期货经纪公司的设立，需中国证监会批准，其身份为特定行为能力的经济组织; (2) 期货经纪公司代客交易的事务属特定事务，仅限于买卖期货的活动，不包括事实行为; (3) 经纪公司是以自己的名义而不是以客户的名义代为交易的，在期货交易所记录中反映出的买者和卖者，是经纪公司而不是客户，交易所和第三人并不知道客户的姓名或名称; (4) 经纪公司代客交易的法律后果首先是由经纪公司承担，然后经纪公司再按与客户订立的《委托买卖协议书》的规定转移给客户，第三人不得以任何理由向客户主张权利; (5) 经纪公司代客交易，收取佣金，不存在无偿的情况。从以上分析可以看出，中国期货经纪商不符合代理的一般条件，因而其法律性质不是代理，而与行纪十分相似。另外，合同法第414 条也规定"行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。"据此，在中国期货立法中应将期货经纪商的法律性质定性为行纪，而非代理。因此，开展期货业务，具备相应的资格是尤为重要的。不具有相应的资格而从事期货经纪业务的，其行为因违反行政法规规定而归于无效，属于非法经营，但由于期货交易是通过电子系统进行，交易的对方是不特定的，因此，对于受托人无期货代理资格致合同无效的处理方式，与普通合同无效的处理方式有所不同，不宜机械地套用合同无效、恢复原状的处理方式，从而否定期货交易的结果。

【典型案例】

1994 年12 月26 日，海南K 公司与海南N 总公司H 分公司(以下简称H 公司)签订委托代理协议，由H 公司代理K 公司在海南Z 期货交易所(以下简称Z 交易所)的期货交易业务。后K 公司的股东吴一(化名) 、吴二(化名)也在H 公司开户，上述3 个户的每日交易结算均由K公司的法人代表吴一签字。1997 年8 月7 日之前K 公司在其开户内(代码000002) R708 的持仓量为720 手;吴一在其开户内(代码119999) R708的持仓量为330 手;吴二在其开户内(代码130000) R708 的持仓量为250手。以上K 公司R708 持仓量共1300 手，于1997 年8 月7 日由海南N 总公司(以下简称N 公司)予以场外协议平仓。据1997 年7 月30 日N 公司与上海某期货经纪有限公司签订的协议书，双方约定将各自所持的R708合约场外平仓，价差款由Z 交易所监督结算中心划给N 公司指定账户。至1998 年4 月21 日， Z 交易所已向N 公司划付完毕与该期货经纪有限公司场外平仓的全部差价款。N 公司应向K 公司返还1300 手场外平仓差价款325 万元，但只返还了143 万元，尚欠182 万元没有返还， K 公司遂诉至人民法院妥求N 公司和H 公司返还协议平仓差价款及利息。人民法院查明N 公司开办的H 公司元，独立法人资格， N 公司与H 公司的期货代理业务资格均未获得批准。

人民法院经审理，判决N 公司于判决生效起10 日内返还K 公司协议平仓差价款182 万元及逾期利息(利息从1999 年5 月1 日起按每日万分之三计付至付款之日止) ，逾期则按中国人民银行规定的同期货款最高利率加倍支付迟延期间的债务利息。N 公司不服一审判决，提出上诉。

二审人民法院维持了原判决。N 公司又申请了再审，再审人民法院亦维持了原二审判决。

【专家评析】

1997 年8 月7 日K 公司法定代表人吴一在1300 手R708 合约交易结算单上签字， 应视为K 公司在当时一次性已处分完毕自己的1300 手R708 合约的全部权益。该1300 手R708 合约场外协议平仓，根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》第7 条第1 款之规定， N 公司、H 公司无代理期货经纪业务资格，其代理行为应依法确认无效， H 公司作为分公司无独立法人资格，其民事责任应由N 公司承担。但是，由于期货合约交易的特殊性、交易对象的不确定性，导致对该1300 手R708 合约不可能作返还处理。

K 公司属私营性质的有限责任公司，吴一、吴二为K 公司股东，其期货账户交易资金由K 公司划付，交易结算均由K 公司的法定代表人吴一办理。H 公司在结算时均认可R708 持仓1300 手的为K 公司，并在该公司000002 账户中统一提取和返还差价款，故K 公司对1300 手R708 协议平仓的差价款余额182 万元拥有实体权利。H 公司对尚欠182 万元不返还的行为， 属侵权行为， 应依法承担民事责任。N 公司应返还K 公司协议平仓差价款182 万元及逾期利息。

【法条指引】