2. 投资者因为投资权证而遭受损失，能否起诉证券交易所? 证券交易所是否对投资者的损失承担责任?
【宣讲要点】
权证，是指标的证券发行人或其以外的第三人发行的，约定持有人在规定期间内或特定到期日，有权按约定价格向发行人购买或出售标的证券，或以现金结算方式收取结算差价的有价证券，分为认购权证和认沽权证两种。权证产品是一种新型的证券衍生产品，具有不同于股票交易的特点，其发行和交易依法应当由证券交易所监督和管理，因此，权证发行后，符合一定条件的机构经交易所审核可以创设权证。
证券交易所依法属于自律管理的法人，不属于国家行政机关。投资者与证券交易所之间并不存在直接的交易合同关系，投资者因交易结果发生损失时，交易所对投资者不承担契约上的义务。但是，投资者因为投资权证损失而对证券交易所提起的侵权之诉，属于平等主体之间的权利义务纠纷，依法应当属于人民法院的管辖范围，投资者以交易所审核创设权证违规为由提起的民事侵权之诉，具有可诉性，人民法院应当受理。
证券交易所审核合格券商创设权证，是证券法赋予其自律监管职能的行为，其只要依法对权证券商的发行权和权证交易的程序作了符合法律和权证管理业务规则的审核，就已经履行了监管的职能，主观上对于投资者因权证交易造成的损失不具有过错，不承担赔偿责任，这种风险损失应由投资者自行承担。
【典型案例】
2005 年11 月16 日，某钢铁(集团)公司(以下简称某集团)发布上市公告书，其中关于认沽权证的发行，公告称，本次发行备兑认沽权证4.74 万份，权证交易简称"武钢JTP1" ，权证存续期间为2005 年11 月23日至2006 年11 月22 日，权证行权日为2006 年11 月16 日至2006 年11 月22 日，上市时间为2006 年11 月23 日......
2005 年11 月21 日，某证券交易所发布通知称，取得中国证券业协会创新活动试点的证券公司(以下简称创设人)可按照本通知的规定创设权证，创设人创设的权证应与武钢认购或认沽权证相同，并使用同一交易代码和行权代码。权证创设后，创设人可向某证券交易所申请注销权证，该通知自2005 年11 月28 日起施行。2005 年11 月25 日，某证券交易所审核批准x x 证券等10 家券商创设武钢认沽权证的申请，总计创设武钢认沽权证共11.27 亿份，定于2008 年11 月28 日上市。2005 年11 月26 日， 10 家券商在《证券时报》上披露了上述创设权证的信息， 《上海证券报》等媒体进行了相关报道。
武钢权证上市后，邢某在2005 年11 月24 日、25 日累计买入武钢认沽权证11.5 万份。创设权证上市后，同年11 月30 日，邢某又买入武钢认沽权证100 份，至此，邢某共计持有武钢认沽权证11.51 万份，平均买入成本价为1.604 元/份。2005 年12 月5 日，邢某卖出全部武钢认沽权证，成交价为1.09 元/份。此后，邢某在武钢权证存续期间，又多次买入和卖出。另外，邢某除持有武钢认沽权证外，还对包钢、武钢、部钢认购权证以及包钢认沽权证进行过多次交易，互有盈亏。
后来，邪某因权证交易发生损失，将某证券交易所诉至人民法院，请求人民法院: (1) 确认在2005 年11 月25 日首次创设武钢认沽权证时某交易所的提前创设行为是违法、违规、欺诈及操纵市场的过错行为，并且确认被告的过错行为与原告所受损失存在直接的因果关系，判令被告依法承担赔偿责任; (2) 判令被告依法赔偿原告因被告的过错行为导致原告持有的武钢认沽权证突然失去卖出机会而造成的直接损失; (3) 判令被告赔偿原告因第(二)项诉讼请求所判令的直接损失的股资被被告占用所导致的直到本案执行前的行情经营损失，同时确认该项损失数额随行情的发展而相应地增加; (4) 判令被告承担案件受理费、律师费、差旅费、误工费、邮寄费、复印费、取证费、鉴定费等一切诉讼费用。
在庭审中被告某证券交易所辩称，原告邢某是以被告侵犯其财产权为由提起的一般侵权诉讼，然而，本案被告制定权证创设规则并依之审核相关证券公司创立武钢权证申请之行为，属于面向整个权证市场、依法履行法定职责、具有普遍约束力的自律监管行为，而非针对原告而实施的具体行为。因此，原告诉称的被告的行为，不符合一般侵权行为的构成要件，原告的侵权之诉不符合法律规定，依法应予以驳回。被告基于维护权证交易秩序、保护投资者权益之正当目的，按照相关规定审核创设人申请并无不当。原告的损失与诉争的被告行为之间，不存在因果关系，被告不应当承担民事赔偿责任。请求驳回原告的诉讼请求。
人民法院经审理认为，原告邢某对被告某证券交易所提起侵权损害赔偿的请求，没有事实和法律上的依据，不予支持，原告应自行承担权证交易的风险损失。据此，判决驳回原告邢某的全部诉讼请求;本案案件受理费由原告邢某负担。邢某不服一审判决，提起上诉，但因未按规定预交上诉费，人民法院裁定本案按自动撤回上诉处理。本案的一审判决现已发生法律效力。
【专家评析】
本案的争议焦点是: 邢某因为投资权证损失而对某证券交易所提起的侵权之诉是否属于人民法院的管辖范围; 邢某投资权证产生的损失与某证券交易所的监管行为是否存在法律上的因果关系，某证券交易所是否应当赔偿其交易损失。
( 1 ) 本案的可诉性。权证产品系证券衍生品种，其发行、交易的管理办法，由国务院依照证券法的原则规定，因此，权证的发行和交易受证券法的调整。证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。进入证券交易所参与集中交易的，必须是证券交易所的会员。权证交易属于证券交易，也应在证券交易所内进行。普通投资者是通过交易所会员进场交易的，与交易所会员之间存在交易合同关系，与交易所之间则不存在直接的合同关系，交易所仅仅为交易提供平台和中介服务，因交易发生损失，交易所对投资者不承担契约上的义务。在本案中，邢某认为某证券交易所在审核券商创设权证过程中存在违规，提起侵权之诉，应适用证券法中关于侵权行为的相关规定，证券法中没有规定的，可以适用民法中关于民事侵权的规定。邢某可依据民法通则、侵权责任法中的相关规定提起诉讼，人民法院应依法受理。关于权证交易纠纷，目前尚未有单行法律和行政法规出台，只有上海证券交易所根据证券法和证监会的授权制定的业务规则即《上海证券交易所权证管理暂行办法》 (以下简称《权证管理办法》) ，对权证的发行、交易等进行了业务规范。而本案涉及的权证创设问题，仅有《权证管理办法》第29 条作了授权性规定，即对于已上市交易的权证，上海证券交易所可以允许合格机构创设同种权证，具体的权证创设规则也是由交易所根据权证管理办法的规定在某一具体的权证产品的上市公告中予以确定。因此，权证创设行为系证券交易所根据国务院证券监管部门批准的业务规则作出的履行自律监管的行为，该行为如违反法律规定和业务规则，给投资者造成损害的，可以理解为是一种侵权行为，相关受众可以对交易所提起民事诉讼。根据以上分析，本案中邢某针对某证券交易所的自律监管行为提起的诉讼应属人民法院的受案范围。
(2) 邢某的交易损失与某证券交易所的监管行为之间是否存在因果关系。邢某认为，某证券交易所在审核武钢认沽权证时存在违规、欺诈行为，具体表现为未按公告时间创设权证、创设权证严重超量等，这些行为直接导致了其交易损失，应当由某证券交易所进行赔偿。然而，在本案中，某证券交易所系根据《权证管理办法》第29 条的规定，审核合格券商创设武钢权证，该审核行为符合业务规则的具体要求，是其履行证券法赋予其自律监管职能的行为，具有合法性。根据《权证管理办法》中有关权证发行的规定，具有权证创设资格、开设创设专用账户且提供履约担保资金的证券公司，在其认为权证价格高估时， 可以创设权证，并在市场上卖出，增加权证的供给;在权证价格回归价值时，可以回购并注销权证，释放履约担保品。根据上述业务规程，某证券交易所在武钢权证上市前，已经要求发行人在2005 年11 月18 日发布的公告中对有关创设权证对权证交易价格可能造成的影响予以特别提示。在2005 年11 月21 日，武钢权证上市前两天，某证券交易所发布了关于证券公司创设武钢权证有关事项的通知，对权证创设的主体和相关程序进行了规定。2005 年11 月25 日，申请创设武钢权证的券商完成了相关创设登记及担保手续，某证券交易所审核后向中国结算上海分公司发出了创设权证业务通知单，同意创设人在权证创设专用账户生成次日可交易的权证。同年11 月26 日，创设人对创设权证事项进行了披露，明确公布所创设的权证将于11 月28 日起上市交易。从上述权证创设的过程来看，某证券交易所已经依法履行了相关监管义务，其行为并无不当。虽然其在创设权证的通知中载明"该通知自2005年11 月28 日实施"，但该表述并不表明创设权证只能在该日后即11 月29日才能上市，该实施日即为上市目，故只要在11 月28 日前权证创设的相关手续完成，创设的权证即可上市交易。某证券交易所的上述审核行为符合权证创设的惯例，没有违反业务规则的规定，不能认为这是某证券交易所违规允许10 家券商提前创设武钢权证的情形。
对权证交易进行监督和管理，是证券法赋予交易所的一项职能。本案中，在武钢认沽权证上市后，投资者对该权证进行了非理性的投机炒作，使得该权证严重背离了其内在的价值。某证券交易所为了抑制这种过度炒作行为的继续，及时审核创设人创设权证，通过增加权证供应量的手段平抑权证价格，其目的在于维护权证交易的正常秩序，作为市场的监管者，其核准创设权证的行为系针对特定产品的交易异常所采取的监管措施，主观上并非出于恶意，行为本身也并非针对特定投资者，而是针对权证交易活动本身作出的普遍监管行为，是交易所的职责所在。就创设权证审核行为而言，某证券交易所的行为不符合侵权行为的构成要件，并没有侵犯到邢某的民事权利。
邢某认为，某证券交易所核准券商超量创设权证是造成其交易损失的直接原因，其实不然。证券交易所作为证券市场的一线监管者，在其行使监管职能的过程中，必然会对相对人和社会产生一定的影响和效应。创设权证制度在我国属于一项金融创新制度，是基于股权分置改革的总体要求，结合股改权证的运行特点，借鉴成熟市场的类似做法产生的一种市场化的供求平衡机制。鉴于这项制度仍处于探索阶段，故在创设程序、创设品种、创设数量等方面尚无规范可循，在具体实施时创设人可以根据发行权证的具体情况自由决定实施方案，交易所仅对其资格和上市程序进行审查。对于创设权证的具体规模、业务规则本身亦无限制。虽然涉案认沽权证的创设量远远超出了最初的发行量，但《权证管理办法》对此并无禁止性规定，只能根据具体权证产品的交易情况和特点予以确定适当的数量，以达到供求上的平衡。本案中，邢某在武钢认沽权证交易中的损失，虽与券商创设权证增加供给量存在关联，但在某证券交易所事先已履行必要的信息披露和风险揭示的情况下，原告仍然不顾风险贸然入市，由此造成的交易风险与被告履行市场监管的行为不存在必然的、直接的因果关系。
综上，邢某对某证券交易所提起侵权损害赔偿的请求是缺乏事实和法律依据的，某证券交易所在合规审核的前提下不对投资者的权证交易损失承担赔偿责任，邢某只能自行承担权证交易的风险损失。
目前，资本市场上存在大量的缺乏专业知识或风险承受能力有限的中小投资者，他们在技资权证过程中，未对到期日和最后交易日等权证投资最基本的常识予以了解就进行盲目投资，产生亏损。对此，证监会已经于2007 年5 月向有关证券公司发出应向投资者提示风险的通知，要求证券公司应当向投资者进行教育，向投资者客观、充分地提示风险，要持续地采取各种有效方式让投资者充分理解"买者自负"的原则，真正明白"股市有风险，入市须谨慎"的警示。
【法条指引】
