9. 变相期货交易(非法期货交易)如何认定? 应承担何种责任?

【宣讲要点】

变相期货交易这一概念首次出现于国务院公布的《期货交易管理条例》当中，其中第89 条规定，任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易: (1) 为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的; (2) 实行当日元负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约(或者合同)标的额20%的。然而， 2012 年9 月12 日国务院第216 次常务会议通过了《国务院关于修改〈期货交易管理条例〉的决定}，新修订的《期货交易管理条例》将这一条关于变相期货交易的规定作删除处理。修订内容第4 条为，期货交易应当在依照本条例第6 条第1 款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行，禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。因此，对变相期货交易条款的删除不等同于取消了对变相期货交易的规制，而是考虑到原条例中按保证金收取比例等判断是否属于变相期货交易的规定在实践当中很容易被规避。针对实际中存在的问题，为了进一步明确期货监管以及清理整顿非法期货交易活动的法律依据，有必要对"期货交易"作出明确界定，而在对期货交易作出明确界定的情况下，凡属期货交易定义范围内的交易活动均可依法认定为期货交易，未经依法批准的即为非法期货交易活动，可不再对变相期货交易另作规定。

认定非法期货交易，不应受制于章程、制度的文字有元期货交易之名，而应着重审查其运作内容是否沿用期货的基本规则，是否符合期货交易的基本特征。对于在未获得中国证监会批准的情况下，为规避法律而以其他名称变相从事期货交易的非法经营行为，应认定为无效交易行为，并由责任方承担相应的法律责任。

【典型案例】

某茧丝绸交易市场(以下简称交易市场)成立于1993 年，其任务是在指定的交易场所组织茧丝绸商品的现货和期货交易，交易方式为现货及网上合同的订购，公开交易统一检验结算，实行基本保证金和追加保证金制度，买卖双方在成交后均应向市场交纳手续费等。而某茧丝绸市场交易结算公司(以下简称结算公司) ，为对交易市场内企业间现货交易进行结算和担保，其将会员交易所得利润和交易亏损进行轧抵，按规定收取各种保证金和交易手续费。

D 茧丝绸棉业有限公司(以下简称D 公司)于2003 年5 月由交易市场在公司住所地安苯电脑程序软件，通过交易市场在互联网上开设的"金委网"进行合同订购交易。根据交易市场和结算公司制定的《交易市场章程》(以下简称《章程》 )、《合同订购交易规则(试行)》(以下简称《交易规则》) 、《合同订购交易结算实施细则} (以下简称《结算细则》)有关保证金的规定，会员参与交易之前必须缴存履约保证金到专用账户上，方可进行交易。该保证金汇到专用账户后，由结算公司保管，会员以一次性签署授权委托书的方式概括投权结算公司按上述规定使用保证金。D 公司遂分批汇款到结算公司指定账户作为保证金，并在交易市场撮合下进行合同订购交易业务。截至2005 年10 月底， D 公司在指定保证金账户有余额1368 万余元。

2005 年11 月7 日、10 日，结算公司通过"金委网"发布调整合同订购交易保证金的通知，对保证金的比例作两次调整提高，并要求凡需追加保证全的会员一律于11 月14 日上午9 时之前将资金补足，否则结算公司将通知交易市场对所缺资金会员的在手合同进行强制转让。结算公司两次突然提高保证金比例的做法，使相关会员必须立即成倍增加巨额保证金，否则将被强行转让合同而使已经缴纳的保证全遭到重大损失。交易市场于2005 年12 月14 日发布了《合同强制转让办法》。该办法规定:会员在结算公司的结算准备金达不到按规定支付的合同展约保证金，并在规定时间内未补足的，结算公司通知该会员将其持有合同在规定时限内先自主转让，若会员未执行或无法执行完毕的，则由结算公司通知市场通过交易系统自动配对执行转让。并申明: 本款所指市场包括为市场服务的公司一一结算公司。

其间，结算公司在2005 年11 月11 日通知D 公司，要求D 公司在2005 年11 月14 日上午9 时前补足合同订购保证金50 万余元。又于2006年1 月23 日通知D 公司称:截至2006 年1 月20 日， D 公司所缺保证金累计882 万余元，如不能补足，要求在2006 年1 月25 日下午交易前自主转让，否则将对D 公司的订购合同实行强制转让。D 公司于2006 年1 月25日通知结算公司称:贵公司提出合同保证金之事，公安局已立案侦查，你公司法定代表人刘某涉嫌诈骗合同保险金被追捕，因此，本案在刑事侦查未终结前，我公司停止交易。此时， D 公司在结算公司处尚有干茧合约240 手，计1200吨; 尚有保证金1368 万余元。2006 年1 月25 日，交易市场和结算公司未经D 公司同意，将D 公司持有的198 手千茧合约强行转让，造成D 公司保证全损失1157 万余元。另有保证金210 万余元，亦被结算公司按照其制定的结算规则抵扣，不予返还。

2006 年6 月20 日， D 公司将交易市场和结算公司诉至人民法院称，其于2005 年年底才了解到交易市场和结算公司未获得经营所必须具有的特别许可证，请求人民法院判令交易市场和结算公司返还非法占有的保证全210 万余元，并赔偿保证金损失1157 万余元。

交易市场和结算公司辩称:按照结算规则计算， D 公司共应给付交易市场和结算公司1884 万余元，扣除其账户余额1368 万余元后，尚欠其保证金515 万余元。

一审人民法院经审理，判决交易市场、结算公司返还D 公司保证金210 万余元 ;交易市场、结算公司给付D 公司保证金及损失1157 万余元。上述合计1368 万余元，在判决生效后10 日内履行完毕;交易市场与结算公司对上述付款义务负连带清偿责任。交易市场和结算公司不服一审判决，以其从未从事或变相从事期货经纪业务等为由提起上诉。

二审人民法院认为，原一审判决部分事实认定和法律适用不当，应予纠正，但实体处理并无不当，应予维持。判决驳回上诉，维持原判。

【专家评析】

此案作为变相期货交易的典型案例曾引起媒体的广泛关注。期货市场的主要特征是基于保证金制度基础上的集中对冲交易机制， 变相期货实质上是没有国家主管部门批准( 不具备条件)的机构或市场， 以现货的名义采用期货交易的部分运行机制，开展以保证金为基础的远期标准化合同的集中交易， 其往往存在较大的风险隐患，成为市场经济的一颗毒瘤。对于未获得中国证监会批准的情况下， 为规避法律而以其他名称变相从事期货交易的非法经营行为， 应认定为无效交易行为，并由责任方承担相应的法律责任。

就本案而言， 交易市场虽在其章程等制度的文字上以" 现货合同订购"或" 合同订购交易人" 名称代替了" 期货交易"字样，但其规则内容仍一直沿用期货的基本规则制度， 是一种名为现货订购交易、实为变相期货交易的行为。由于交易市场和结算公司的设立未经中国证监会批准，其所从事的所有交易行为均被认定为无效行为。此案对交易行为性质的认定及处理结果对同类案件的审理提供了一个较好的范例，直接影响到全国其他同类市场的经营合法性的判断。

( 1 ) 交易市场与结算公司所组织的现货订购交易是否是非法期货交易。首先，根据《期货交易管理条例》第2 条第2 款的规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。本案中，交易市场和结算公司所采取的交易机制与《期货交易管理条例》所规定的期货交易特征极为相近。其次，根据《期货交易管理条例》第2 条第3 款的规定， 期货合约是指由期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约，包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。期货交易所负责设计期货合约、安排期货合约上市，市场交易的标的为标准化的期货合约。交易市场的《交易规则》所确定交易标的为由交易市场统一制定的合同， 该合同明确了交易商品的重量、质量、等级等指标，并且规定交货的时间为合同到期月份的25 日， 交货地点为交易市场注册的仓库，具有期货合约的性质。再次， {期货暂行条例》规定，会员在期货交易中违约的，先以该会员的保证金承担违约责任;保证金不足的， 期货交易所应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该会员的相应追偿权。交易市场《章程》中规定会员在市场合同订购交易中按规定成交的合同如出现一方违约，由结算公司选择代替违约者履行合同的责任或给予非违约方经济补偿。最后， {期货暂行条例》规定期货交易所实行每日结算制度。期货交易所会员的保证金不足时，该会员必须追加保证金。会员未在期货交易所统一规定的时间内追加保证金的，期货交易所应当将该会员的期货合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担。结算公司的《结算细则》也明确规定市场每日交易结束后进行登记结算，市场交易实行履约保证金制度，当会员结算准备金不足以支付交易保证金的， 会员必须在下一个交易日开市前全额补足。当交易保证金超过当日结算准备金余额20% ，会员仍未补足所欠资金的，结算公司发出强制转让通知书，通知市场对会员成交合同代为转让，由此所引起的一切损失及相关费用由该会员承担。因此，结算公司、交易市场组织的现货订购交易具备了期货交易的特征，且未经期货管理部门的批准，应认定为非法期货交易。

( 2 ) 结算公司、交易市场与D 公司之间法律关系的性质及效力。首先，结算公司、交易市场与D 公司之间的法律关系为期货交易合同法律关系。交易市场与结算公司虽然系两个独立的法人组织，业务范围也不同，交易市场的业务范围为茧丝绸交易市场的建设、经营及管理，结算公司的经营范围为对交易市场内企业间现货交易进行结算和担保，但是结算公司、交易市场的业务范围是其所组织交易的两个阶段，交易市场负责确定交易品种合约，提供交易的场所，组织交易并通过交易系统撮合成交;结算公司负责进行接收保证金、日常结算和最终的实物交割，一个交易的完成必须要经过这两个阶段，结算公司、交易市场的行为对于交易的参与者来说是不可分割的一个整体。因此，交易的参与者与结算公司、交易市场之间形成的是同一个法律关系。正如前文所述，结算公司、交易市场所组织的现货订购交易实为变相期货交易， D 公司汇入保证金，参与交易和结算，与结算公司、交易市场之间形成的是共同的期货交易合同法律关系。

至于双方法律关系的效力，结算公司、交易市场与D 公司之间期货交易合同法律关系当为无效法律关系。根据《期货暂行条例》的相关规定，未经中国证监会批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货交易所。结算公司、交易市场在未获得中国证监会批准的情况下，以现货订购交易形式组织变相的期货交易，实为变相设立期货交易所从事期货交易，违反了行政法规的禁止性规定，其所从事的所有交易行为均为无效交易行为。D 公司参与交易，与结算公司、交易市场之间所形成的期货交易合同法律关系，也因违反行政法规禁止性规定而无效。

( 3 ) D 公司参与变相期货交易损失的责任划分。如前所述，结算公司、交易市场以进行茧丝绸现货订购交易的名义分别获得相关政府部门批准登记设立为法人组织，又以交易市场名义发展会员单位，并制定了《交易规则》和《结算细则} ，组织会员进行变相期货交易行为，属于未取得期货业务主体资质擅自进行期货业务，依法应认定所从事的变相期货交易行为无效。结算公司、交易市场作为变相期货业务的设计者和组织者，在交易过程中处于主导地位，对交易行为的无效负有全部责任。D 公司作为参与交易的会员单位，在交易过程中处于从属地位， 且在得知结算公司、交易市场从事非法经营活动真相后及时通知两被告停止交易，但结算公司、交易市场仍然对D 公司所持有的仓单进行强行平仓，对剩余的保证金予以扣收，直接造成了D 公司保证金的全部损失。结算公司、交易市场认为其所采取的措施符合会员大会制定的《交易规则》《 结算细则》和《合同强制转让办法》的规定，但这些规则因违反行政法规的禁止性规定而归于无效，结算公司、交易市场在D 公司停止交易的情况下以其交易、结算规则对D 公司所持有的仓单平仓、扣收保证金行为亦属无效。况且，结算公司、交易市场在交易过程中本身也存在违反《交易规则》和《结算细则》的行为，该行为系本案争议的交易过程中交易价格异动的重要原因，与D 公司保证金的损失存在因果关系，结算公司、交易市场对D 公司在本案变相期货交易过程中产生的损失应负全部赔偿责任。

【法条指引】