19. 证券公司内部员工挪用客户资金，给客户带来损失，证券公司也存在疏于监督管理的明显过错，此时责任应如何划分?

【宣讲要点】

证券公司办理经纪业务，必须为客户分别开立证券和资金账户，并对客户交付的证券和资金按户分账管理，如实进行交易记录，不得作虚假记载。客户在证券公司开设的资金账户完全为客户自己所有和使用，任何单位或者个人不得以任何形式挪用客户账户的资金和证券。同时根据刑法的规定，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3 个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。据此，证券公司有义务制止员工的违法行为，避免损失，因监督管理不利并存在明显过错的情况下，给客户带来损失的，应根据过错与责任相当的原则，对客户损失承担相应的赔偿责任，涉及刑事责任的，按照刑法的相关规定处理。

【典型案例】

1998 年，重庆某公司以其财务科长刘某个人名义，在x x 证券股份有限公司较场口营业部(以下简称x x 证券较场口营业部) ，开设000588200050 号资金账户(以下简称0050 账户) ，签订指定交易合同和电话委托交易合同，约定以柜台交易和电话委托的方式交易某证券交易所的挂名证券。1998 年11 月，重庆某公司存入资金500 万元，支票注明收款人为x x 证券较场口营业部，用途为购买国债。x x 证券较场口营业部工作人员罗某将重庆某公司账户500万元购买国债后马上擅自进行回购，在重庆某公司账户下又挂设23 个某证券交易所及深交所的股票账户，然后进行股票交易，后亏损。为掩盖炒股亏损的事实，罗某于1999 年9 月伪造国债交割单，造成国债理财营利数十万元的假象，要求重庆某公司继续追加投资。重庆某公司于12 月22 日分两次以支票方式存入资金共计500 万元要求进行国债交易，支票注明收款人为x x 证券较场口营业部，用途为购买国债。罗某又将该500 万元在重庆某公司的资金账户下用于炒股。2000年1 月18 日，重庆某公司注销以刘某的名义开设的0050 资金账户，重新以重庆某公司的名义开设000588303375 号资金账户(以下简称3375 账户) ，同时将0050 资金账户的剩余资金转入其中。为防止重庆某公司生疑，罗某再次伪造国债收益存款凭羊，显示该资金账户中尚有人民币1035万余元。其后罗某通过伪造x x 证券较场口营业部的公章和经理马某的签名，与重庆某公司签订委托理财协议。

2000 年1 月18 日，重庆某公司以转账方式从0050 账户取出1035 万余元，于同日存入以公司名义在x x 证券较场口营业部开设的3375 资金账户。x x 证券较场口营业部分别出具了加盖单位印鉴的支款凭羊和存款凭羊。此后，重庆某公司未通过自助方式在3375 账户上进行证券交易，也未通过柜台委托方式委托x x 证券较场口营业部交易。2001 年12 月，因为股票继续亏损，罗某告知重庆某公司最好追加投资。重庆B 公司得知后遂投入2000 万元于重庆某公司的资金账户。同样，罗某在该账户下开设15个股票账户进行股票交易。2002 年1 月1 日，罗某伪造印章、签名，以××证券较场口营业部名义与重庆某公司签订《委托资产管理协议》和《委托资产管理协议补充协议》。该两份委托协议上x x 证券较场口营业部的印鉴及负责人的签名经鉴定不真实。当日重庆某公司取得加盖x x 证券较场口营业部印章的重庆某公司有1176 万余元资金的对账单。同年1 月10日及7 月28 日，重庆某公司又先后取得了存入合同约定收益各70 万余元的两份"存款凭羊" 。经鉴定，两份存单上x x 证券较场口营业部的印鉴不真实。后来，重庆某公司董事会特别授权何某作为重庆某公司资金账户证券投资的具体经办人，其委托并放任罗某自行操作重庆某公司账户。2002 年，重庆某公司账户进入了该公司未认可的2000 万元。同年6 月28日， 3375 账户被人持伪造的授权委托书取走2110 万元。同年12 月17 日，重庆某公司取走了前述"约定收益"共141 万余元。现在重庆某公司的资全账户上仅余9 万余元。2002 年3 月罗某在无力弥补重庆某公司投资1000万元的本息资金缺口情况下，产生将剩余资金非法占为己有的意图，取出人民币236.1 万元归入囊中。2002 年6 月，在重庆B 公司的催要下，罗某将重庆某公司的部分资金，连同重庆B 公司的剩余资金，共计2110 万元，谎称国债交易取得收益，归还给重庆B 公司。

2003 年4 月，重庆某公司向人民法院提起诉讼，请求判令x x 证券较场口营业部返还1000 万元，按中国人民银行同期贷款利率支付利息并加付罚息，承担诉讼费，由x x 证券股份有限公司承担连带责任。一审人民法院经审理，判决x x 证券较场口营业部于判决生效后10 日内支付重庆某公司884 万余元及资金占用损失(以884 万余元，为基数，从2003 年5 月7 日起，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付至付清时止); x x 证券股份有限公司对x x 证券较场口营业部的支付义务负连带责任;驳回重庆某公司的其他诉讼请求。x x 证券较场口营业部和x x 证券股份有限公司均不服一审判决，提起上诉。

二审人民法院认为，一审判决认定事实、适用法律均错误，应予纠正。判决:撤销( 2003）渝一中民初字第213 号民事判决;驳回重庆某公司的诉讼请求。

2008 年3 月9 日，公安机关侦查将罗某捕获。2009 年2 月13 日，人民法院认定罗某犯挪用资金罪、职务侵占罪，处以17 年有期徒刑。

重庆某公司以二审判决认定事实错误，刑事判决书证明x x 证券较场口营业部高管人员罗某利用职务便利挪用、侵占重庆某公司账户资金，导致其资金亏空为由，向人民法院申请再审，请求撤销二审判决，改判x x证券较场口营业部返还资金本金822 余万元，赔偿资金占用损失618 万元。

再审人民法院经审理认为，本案出现的新证据证明， x x 证券较场口营业部工作人员罗某利用职务便利，挪用、职务侵占x x 证券较场口营业部负有保管义务的重庆某公司账户资金，致伎重庆某公司资金损失， x x证券较场口营业部具有管理上的明显过错。原二审判决认定重庆某公司自己进行股票交易致使资金损失的事实不成立，适用法律不当。再审判决撤销一审、二审民事判决; x x 证券较场口营业部于判决生效后30 日内赔偿重庆某公司因罗某挪用、职务侵占资金损失812 万余元(0050 资金账户余额367.01 元、3375 资金账户余额9 万余元已经由重庆某公司自行取回) ,并赔偿按中国人民银行规定的同期贷款利率计付至付清时止的资金占用损失;驳回重庆某公司其他诉讼请求。

x x 证券较场口营业部不服再审判决，向原再审法院申请再审，人民法院认为原再审法院判决部分事实认定不清，责任划分不当，故对其判决结果予以纠正，判决撤销原再审判决; x x 证券较场口营业部赔偿重庆某公司损失469 万余元，及相应利息损失。

【专家评析】

本案涉及以下问题:客户与券商的民事法律关系;交易密码性质以及罗某行为的民事认定; 重庆某公司损失构成;券商内部监管责任与本案民事责任划分等。争议焦点是: x x 证券较场口营业部内部员工罗某挪用重庆某公司账上资金，给其带来损失， x x 证券较场口营业部存在疏于监督管理的明显过错，此时的责任应如何分担?

(1) 客户与券商之间的民事法律关系。证券交易是以证券公司为主的交易所会员单位入场进行的，所有投资主体须与会员签订指定交易协议，在会员名下通过会员拥有的交易通道下达交易指令而完成。凡是买卖在证券交易所挂牌集合竞价和交易的股票、债券和基金等投资品种，都需以自己的股东账户到证券公司营业部开设资金账户，故投资主体必然要与证券公司发生经纪合同关系。新旧证券法对客户与券商之间民事法律关系的规范是一致的。

本案重庆某公司与x x 证券较场口营业部之间发生的是客户与券商经纪合同民事法律关系。1998 年11 月5 日，重庆某公司以其财务科长刘某名义在x x 证券较场口营业部开设0050 资金账户并购买了国债，该事实证明重庆某公司与x x 证券较场口营业部证券之间建立了客户与券商之间经纪合同民事法律关系。2002年1 月1 日，罗某以x x 证券较场口营业部名义与重庆某公司签订的《委托资产管理协议》和《委托资产管理协议补充协议》，因是伪造公章、签名订立的合同，属于无效合同，即不能根据该委托协议确认重庆某公司与x x 证券较场口营业部发生委托理财民事关系。

(2) 客户交易密码以及罗某行为的民事认定。金融机构客户身份识别， 是指银行、证券和保险等金融机构通过开户时客户真实身份资料登记和设立相关密码，从而建立客户对应专用的保护制度。证券市场自建立起，即有客户身份识别制度。密码是进入客户账户的钥匙，是客户进行证券交易的必要前提。根据相关规定和开户操作流程，账户密码是由客户在开户过程中自行设置的， 该密码只能由客户本人知悉。证券交易只认密码而不管谁在实际操作，通过密码进行的股票交易，其后果由客户承担。密码不仅是交易权限而且是确保投资者账户资金安全的关键手段， 投资者在开户后应对资金密码和交易密码妥善保管。

重庆某公司以刘某名义开设了0050 资金账户，虽然不能具体确定重庆某公司办理开户手续的人员，但不能以此否定该资金账户已实际开设并设有密码。罗某为0050 资金账户设置了初始密码并且告诉了重庆某公司人员，该密码一直没有改动且一直为罗某操作使用。重庆某公司不能以0050资金账户不是自已开设也不知道该账户密码，抗辩其不应承担对自己资金账户密码及资金安全的保护义务。

罗某操作重庆某公司资金账户和侵占该账户资金，违反了证券法、刑法的禁止性规定， 属于违法犯罪行为。本案没有直接证据证明x x 证券较场口营业部对罗某实施的违法犯罪行为事先授权或事后追认。罗某在重庆某公司资金账户下挂多个他人股东账户并操作重庆某公司资金账户，推定x x 证券较场口营业部应当知道，其没有制止罗某，应当承担相应的管理责任， 但不能因此推定其授权或追认罗某代表该营业部与重庆某公司发生委托理财行为，因该行为完全由罗某个人对相关材料的伪造而产生。

本案中，罗某与何某就购买国债理财事项达成合意，并以重庆某公司名义进行投资; 重庆某公司被罗某和何某说服，董事会通过购买国债进行理财增加收益决议; 重庆某公司董事会委托何某全权办理刘某资金账户证券投资事直; 刘某资金账户开设并购买了国债，何某认可罗某长期操作刘某名下的重庆某公司资金账户; 重庆某公司基于对何某、罗某抑或对x x证券较场口营业部的信任，在长达近4 年里对自己的资金账户未予关注;何某在罗某数次追加资本金请求后，不仅没有查询重庆某公司资金账户投资状况，而是帮助罗某说服重庆某公司追加了500 万元， 甚至自己还以重庆B 公司的2000 万元资金转入重庆某公司资金账户; 何某是重庆某公司的财务处长，应当具有谁的资金入谁的胀、资金要入他人账户必须有合法依据的财务常识;罗某在重庆某公司资金账户中使用该2000 万元期限届满，何某和罗某又以伪造的重庆某公司董事会的印章将重庆某公司资金账户中的2110 万元划转至重庆B 公司。上述事实表明，重庆某公司董事会特别授权何某作为重庆某公司资金账户证券投资的具体经办人，其委托并放任罗某自行操作重庆某公司账户，因此造成的交易损失，重庆某公司应自行承担相应责任。

(3) 本案民事责任的划分。x x 证券较场口营业部如管理规范，及时发现并且制止罗某的违法行为，客观上就可以避免重庆某公司的损失。但其对自己员工长期违法行为失于监督管理，丧失了职责，违反了行政管理规定，不仅产生行政责任，而且也应对重庆某公司的损失承担相应民事责任。何某受重庆某公司董事会委派，认可和授权罗某的违法行为，因罗某违法交易产生的损失，应由重庆某公司应自行承担部分责任。根据过错与责任相当的原则，重庆某公司关于1000 万元的诉讼主张不能得到全部的支持，人民法院可以酌定x x 证券较场口营业部对重庆某公司466 万余元交易损失承担赔偿责任。

综合以上分析，罗某将重庆某公司的236.1 万元转入挂在重庆某公司资金账户下的李某、张某、刘某3 人股票账户中，以自己的照片加上该3人的真实信息伪造了李某、张某、刘某3 人身份证， 然后其利用职务便利在x x 证券重庆双桥营业部直接办理该3 人与x x 证券的撤销指定交易协议，再分别与某3 家证券公司办理指定交易协议，完成了重庆某公司资金账户的证券向李某、张某、刘某3 人股票账户转入的侵占行为，最后变现据为己有。罗某以自己照片同时伪造成3 人身份撤销重庆某公司资金账户指令交易的过程， x x 证券较场口营业部存在明显过错，客观上导致了罗某犯罪行为的完成，但重庆某公司在操作上也存在一定过错，故x x 证券较场口营业部应当对罗某该犯罪行为致重庆某公司的损失承担一部分赔偿责任(本案中人民法院判令承担50% 的责任) ，即对466 万余元的损失承担50% 的责任，并给付相应的利息损失。外加罗某私自转移的23 6 万余元， x x 证券较场口营业部共应对重庆某公司承担469 万余元的赔偿责任。

【法条指引】