13. 证券回购交易中， 没青足额实物券托管交割的，回购合同的安变为如何?

【宣讲要点】

证券回购交易，是指证券买卖双方在成交同时就约定于未来某一时间以某一价格双方再进行反向交易的行为。其实质内容是:证券的持有方(融资者、资金需求方)以持有的证券作抵押，获得一定期限内的资金使用权，期满后则需归还借贷的资金，并按约定支付一定的利息;而资金的贷出方(融券方、资金供应方)则暂时放弃相应资金的使用权，从而获得融资方的证券抵押权，并于回购期满时归还对方抵押的证券，收回融出资金并获得一定利息。

证券回购交易实质上是一种以有价证券作为抵押品拆借资金的信用行为，是证券市场的一种重要融资方式，具体操作应该符合相关规定，否则便会影响行为的效力。证券回购业务成立的要件包括: (1) 交易主体。根据《中国人民银行、财政部、中国证券监督管理委员会关于重申进一步规范证券回购业务有关问题的通知》的规定以及最高人民法院召开审理证券回购纠纷案件座谈会的精神，非金融机构、个人以及不具有法人资格的金融机构一律不得直接参与证券回购业务。因此，对没有中国人民银行颁发的金融许可证，或者虽然有金融许可证但没有从事证券交易经营范围的单位或者个人，一般应认定不具备订立证券回购合同的主体资格，其订立的证券回购合同应认定为无效。金融机构的分支机构无论是否领取了企业法人营业执照，只要在《中国人民银行、财政部、中国证券监督管理委员会关于重申进一步规范证券回购业务有关问题的通知》下发后，都应认定其不具有从事证券交易的主体资格。但在文件下发前，金融机构的分支机构以自己的名义签订的证券回购合同，应确认其主体资格合法。在诉讼中，只要金融机构的分支机构领取了营业执照，就具有诉讼的主体资格。但在实体处理上，对分支机构没有偿付能力的，应由其主管企业法人承担民事责任。(2) 回购期限。最长不得超过1 年。(3) 证券回购的券种只能是国库券和经中国人民银行批准发行的金融债券。(4) 交易场所。交易分为场内交易和场外交易。凡未经国务院和中国人民银行批准的证券交易场所和融资中心，一律不得开办证券回购业务。(5) 必须有真实、足额的实物券。这是构成证券回购交易的最重要的条件。在证券回购交易中，融资方未向对方当事人实际交割或封存足额实物券的，该证券回购协议应认定为无效合同。合同被认定为无效后，应当返还融资本金，按同业拆借利率赔偿拆借期间的利息损失，并承担逾期罚息。

根据民法通则的相关规定，行为人可以签订书面授权委托书委托他人在委托权限和期限内为一定事务。事务所发生的法律效果、责任承担归于委托人。因此，分支机构代表人签署并加盖公章的授权文件，授权企业分支机构的工作人员，使用备案的业务专用章及个人名章，企业分支机构的工作人员，持分支机构代表人签署并加盖公章的授权文件，经申请和公示，取得证券交易中心席位，并以申请证券交易中心席位时备案的业务专用章及个人名章所为的确认证券交易的行为，应该归结为企业分支机构的行为。而分支机构不具有企业法人资格，不独立承担民事责任。所以，分支机构无论是否撤销，其民事责任都由该分支机构所属的企业来承担，未按法律规定进行登记的，不得作为总公司不承担相应责任的抗辩理由，只要其具备设立分公司的实质情形，就应对分公司的法律行为承担责任。

【典型案例】

1995 年1 月6 日，某证券公司向武汉证券交易中心出具了一份授权书，该授权书内容如下"武汉证券交易中心:我单位特派魏某、陈某为中心场内交易出市代表，所有场内交易和资金划拨经上列代表之一签字即具法律效力，我单位承诺对上述交易和资金划拨行为极有可能产生的后果承担一切责任。"在该授权书上有陈某(化名)的签名，并加盖了某证券公司的印章。

某银行云南省分行营业部(以下简称某行云南营业部)原下属机构某银行昆明市分行有价证券业务代办处(以下简称证券代办处)分别于1995年6 月1 日、6 月16 日、6 月29 日，与某证券投资基金部武汉交易中心(以下简称基金部武汉交易中心)签订了3 份《有价证券回购交易成交合同》，约定由证券代办处买入1300 万元有价证券，基金部武汉交易中心应分别于1995 年9 月30 日、10 月16 日、10 月29 日按每百元券104. 80 元的价格回购。该3 份合同还约定证券代办处购券款一经划出，基金部武汉交易中心应开出债券代保管收据寄至证券代办处，基金部武汉交易中心回购债券款一经划出，证券代办处应将代保管收据寄至基金部武汉交易中心;基金部武汉交易中心回购债券按约定汇入代办处账户，逾期汇入，按逾期金额日万分之五计罚息，逾期超过10 天，视为自动放弃权利，证券代办处有权卖掉代保管债券，基金部武汉交易中心不得有异议。此外，双方对上述协议中的1000万元，债券又签订了《债券买卖附加协议》，约定手续费16 万元。该3 份合同签订后，证券代办处分别将500 万元、300 万元、500 万元的购券款电汇至基金部武汉交易中心指定的账户，基金部武汉交易中心收到款项后，没有按约定开出证券代保管收据。合同期限届满后，基金部武汉交易中心未按约定将所购证券予以回购。经证券代办处多次催收，基金部武汉交易中心于1996 年7 月31 日归还20 万元，深圳市某实业股份有限公司于1997 年1 月4 日至8 月28 日替基金部武汉交易中心归还了320 万元， 1997 年11 月10 日、11 日基金部武汉交易中心又归还了40万元，其余款项未归还。1997 年11 月19 日双方订立了一份《还款计划》 ,主要内容如下"某基金部武汉交易中心1997 年11 月19 日拟订以下还款计划:我方对如下债务事实予以确认:某银行原证券代办处于1995 年6 月1 日、6 月16 日和6 月29 日与我方进行了3 笔国债回购交易，并分别将交易资金500 万元、300 万元和500 万元按合同规定的期限汇入我方账户，截至1997 年11 月19 日，我方尚有1000 万余元本金及利息未还。特作还款计划如下: 1997 年12 月底前还款100 万元， 1998 年3 月底还款200 万元， 6 月底还款300 万元， 9 月底还款300 万元，剩余本企及利息于1998年12 月底全部归还。"基金部武汉交易中心加盖了印章，并有陈某的签字。因基金部武汉交易中心未履行还款承诺，某行云南营业部遂诉至人民法院。诉讼中，某证券公司基金部被A 公司收购， A 公司与某证券公司约定了收购之前民事行为法律后果由某证券公司承担。

人民法院经审理认为， 某行云南营业部原下属机构证券代办处与原基金部武汉交易中心签订的3 份《有价证券回购交易成交合同》，因未在证券交易中心进行，属场外交易，且没有足额的实物券托管或交割，违反了《信贷资金管理暂行办法》的规定，双方签订的3 份合同应确认无效。双方以证券回购名义，行变相拆借资金之实，对此双方均有责任。双方的债权债务应根据国务院批转的中国人民银行《关于进一步做好证券回购债务清偿工作的请示》的通知精神处理，~还融资本金，按同业拆借利率赔偿拆借期间的利息损失，并承担逾期罚息。由于某技资公司基金部被收购，某投资公司应对其分支机构所产生的法律后果依法承担赔偿责任。本案截止到1999 年7 月28 日某投资公司尚欠某行云南营业部本金920 万元，利息58.89 万元，对某行云南营止部此项请求予以支持。某行云南营业部对某证券公司的诉讼请求，不予支持。据此，人民法院判决:证券代办处与基金部武汉交易中心签订的3 份《有价证券回购交易成交合同》元，效;某投资公司于判决生效后30 日内返还某行云南营业部本金人民币920 万元，利息58 万余元(按年息13 . 59% 计算) ，并承担逾期罚息，按日万分之四计算(从1995 年10 月30 日计算至还清款项止) ;驳回某行云南营业部对某证券公司的诉讼请求;某行云南营业部其他诉讼请求不予支持。

某投资公司不服一审判决，提起上诉。二审人民法院认为，房、审判决认定事实清楚， 适用法律基本正确，唯按日万分之四的固定利率判处逾期罚息不当，应按中国人民银行颁布的同期逾期罚息利率分段计算。对此，本院予以纠正。判决维持一审判决主义第1 项、第3 项、第4 项i 对一审判决主文第2 项关于逾期罚息部分予以变史。

【专家评析】

本案的争议焦点是: 证券回购合同效力如何; 作为企业分支机构的某证券公司被收购后，能否要求其所属的某证券公司承担民事责任;收购方A 公司是否承担民事责任。

(1) 某行云南营业部与某证券公司签订的证券回购合同的效力。某行云南营业部原下属机构证券代办处与原某证券公司基金部武汉交易中心签订的3 份《有价证券回购交易成交合同》，因未在证券交易中心进行，属场外交易，且没有足额的实物券托管或交割，违反了中国人民银行、财政部、中国证券监督管理委员会关于证券回购的规定以及最高人民法院关于审理证券回购纠纷案件的有关意见，属于合同违反法律规定的情形，应确认为无效。双方以证券回购名义，行变相拆借资金之实，对此双方均负有责任。

(2) 某投资公司是否承担民事责任。某投资公司的前分支机构某证券公司曾向武汉证券交易中心申请交易席位， 并将魏某、陈某作为交易员向武汉证券交易中心申报。随后，该基金部当时的代表人陈某签署授权书确认魏某、陈某系该基金部特派的场内交易出市代表，加盖该基金部的印章后向武汉证券交易中心出具，该意思表示已经在武汉证券交易中心公示。故该基金部应对陈某、魏某使用某基金部武汉交易中心业务专用章所为的民事行为承担责任，而由于分支机构不具备法人资格，行为的法律后果应当由其隶属的某投资公司承担。在基金部已被某公司予以收购，且某公司与某投资公司约定了收购之前民事行为法律后果的分担的情形下，某投资公司应对基金部在收购前所进行的民事行为的法律后果承担民事责任。

(3) 某公司是否承担民事责任。某投资公司与某公司签订的转让协议约定: 某公司受让某证券公司，某证券公司变更为某投资公司。某证券公司正式交接之前发生的债权债务仍由某投资公司所有，某公司不承担任何相关或连带责任。这一协议具有收购的性质，根据此约定，某公司不承担某证券公司的债权债务。

【法条指引】