10. 在外汇保证金交易业务中，银行已经履行风险提示或告知义务后是否可以就投资者产宝的投资损失免责?

【宣讲要点】

外汇保证金交易业务，是指银行业金融机构向投资者提供的具有杠杆交易性质的外汇交易业务，其主要特征，是指投资者以获取外汇交易营利为目的，实际投资一定数量的资金作为交易保证金后，便可按一定杠杆倍数将保证金金额进行放大，从而使实际进行的外汇交易的合同金额超出投资者实际投资的交易保证金金额。外汇保证金交易的实质是投资者运用金融机构提供的融资进行外汇交易，在外汇保证金交易中，交易的杠杆性质使外汇价格的波动被放大相应的杠杆倍数，投资者的收益和亏损也随之放大，具有较高的风险性。金融机构只是为投资者提供外汇保证金交易的平台，投资者根据自己的意愿自行决定在什么时间以什么价格进行什么品种的外汇交易，其应自行承担外汇保证金交易的风险，银行在履行风险提示或告知义务的情形下对投资者的损失不承担责任。

【典型案例】

2007 年11 月20 日，林某在某银行福州市中支行处填写了保证金外汇业务申请表，与某银行福州市中支行签订了《个人保证金外汇买卖交易协议》，并办理了一张理财贵宾卡，约定:某银行福州市中支行为林某提供个人外汇保证金买卖交易服务，由于客户未尽到防范风险的义务或者其他非银行原因而导致的损失，银行不承担责任;因客户误操作造成的损失，由客户自行承担。某银行福州市中支行综合运用金融知识、专业技术及广泛的信息资源优势，根据林某的财务状况和个人需求，由某银行福州市中支行委派专人专职向林某提供全方位的金融服务;所涉金额进行的任何交易、决策均由林某自主作出，交易所产生的全部风险、利益和损失均由林某自行承担。某银行福州市中支行为林某提供网上服务，即某银行福州市中支行通过因特网为林某提供金融服务，等等。上述协议签订后，林某、某银行福州市中支行双方均按约履行。2008 年6 月6 日，中国银行业监督管理委员会(以下简称银监会)办公斤发布《中国银监会办公斤关于银行业金融机构开办外汇保证金交易有关问题的通知》 (以下简称《通知》 ) ,该《通知》第3 条规定"在本通知发布前已开办外汇保证金交易业务的银行业金融机构，不得再向新增客户提供此项业务，不得再向已从事此业务客户提供新交易(客户结清仓位交易除外) 。建议对已在银行进行此业务的客户适时、及早结清交易仓位。"第5 条规定"对于违反本通知规定的银行业金融机构，银监会将依法进行处罚。"某银行福州市中支行于6月16 日接到上级银行转发的《通知》后，通过张贴公告、电话网站等方式告知客户《通知》的内容，劝阻大客户建仓交易;紧急进行外汇保证金系统停止建仓的补订程序测试，等等。2008 年6 月6 日至9 月29 日，林某多次开仓交易，共造成损失近7 万美元。林某与银行方面发生争执，遂将其起诉到人民法院。

在庭审中原告林某诉称， 2007 年林某与某银行福州市中支行达成协议，由某银行福州市中支行为林某提供个人外汇保证金买卖交易服务。某银行福州市中支行向林某提供中银理财贵宾卡用于外汇保证金交。2008年6 月6 日中国银监会办公斤发布《通知》，叫停外汇保证金交易。某银行福州市中支行未将上述《通知》告知林某，也未按《通知》规定终止向林某提供新交易，导致林某损失近7 万美元。林某请求人民法院判令某银行福州市中支行赔偿林某损失7 万美元(折合人民币474310. 49 元，按2(泊9 年7 月17 日中国外汇交易中心公布的1 美元对人民币6.8310 元计算) 。

被告某银行福州市中支行辩称，林某的损失与某银行福州市中支行无关，系林某技资判断失误所致。林某在持有开仓合约时应自行密切关注市场变化并做好相应风险防范措施，银行不提供交易指导性意见，对于林某未尽到防范风险的义务或其他非银行原因导致的损失不承担责任。并且，某银行福州市中支行已经全面执行银监会的通知， 不存在任何过错。某银行福州市中支行收到《通知》后，于2008 年6 月16 日、17 日通过在营业部、网站主页发布书面公告及客服人员电话通知等方式通知包括林某在内的所有客户，停止进行外汇保证金交易的新开仓业务，适时结清现有交易，由于该通知属于临时政策变化，某银行福州市中支行技术上需要一定的合理时间对系统进行调整以达到通知要求，同时由于奥运会原因在此期间不能进行系统更改，某银行福州市中支行于奥运会结束后，即2008 年9月25 日短信通知所有客户，并于9 月29 日在系统客户交易端中止外汇保证全系统的新开仓功能。请求驳回林某的诉讼请求。

人民法院经审理认为，林某与某银行福州市中支行签订的《个人保证金外汇买卖交易协议》《中国银行股份有限公司网上银行个人客户服务协议书》 ，是双方当事人的真实意思表示，且内容未违反国家法律法规规定，应认定合法有效。协议签订后，双方当事人都按约履行并无违约。2008 年6 月6 日，中国银行业监督管理委员会办公厅发出《通知》后，某银行福州市中支行已通过多种方式将《通知》的内容传达各客户，且于同年9 月29 日在系统客户交易端中止外汇保证全系统的新开仓功能。林某在此期间未主动中止交易造成亏损，是其未尽到防范风险的义务，对市场的判断失误及操作不当造成的，根据双方协议的约定，此损失应当由林某自行承担，林某要求某银行福州市中支行承担此责任依据不足，不予支持， 判决驳回林某的诉讼请求。

一审宣判后，林某不服提出上诉。二审人民法院认为原审判决并无不当，判决驳回上诉，维持原判。

【专家评析】

作为新类型的外汇保证金合同纠纷案件，本案的争议焦点有三:

(1) 某银行福州市中支行开办的外汇保证金业务是否合法、某银行福州市中支行与林某之间签订的《个人保证金外汇买卖交易协议》是否有效?某银行福州市中支行在开办外汇保证金业务前已根据《中国银行业监督管理委员会关于中国银行开办衍生产品交易业务有关问题的批复》《国家外汇管理局关于中国银行福建省分行开办个人外汇保证金交易的批复》的要求，向银监会履行了必要的报批及备案程序，根据《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》的相关规定，应认定某银行福州市中支行开办外汇保证金业务是合法合规的。林某签署办理外汇保证金交易业务的相关协议及手续是其真实意思表示，协议的内容和形式均符合现行法律且未违反法律法规强制性的规定，该协议合法有效，应当受到法、律保护。

(2) 某银行福州市中支行的行为与林某的损失之间是否有因果关系?某银行福州市中支行已在《个人保证金外汇买卖交易协议》中对林某进行了风险提示，林某明知外汇保证金业务是具有杠杆交易性质的"高风险"外汇交易业务，存在损失全部投资资金的可能性，仍然签订了该协议，并在保证金外汇业务申请表上确认"愿意承担相关风险"，故林某应对其自行决定并先后进行的数百次交易结果承担责任。林某根据自己的意愿自行决定在什么时间以什么价格进行什么品种的外汇交易，其损失系其依据自己错误的商业判断进行的外汇交易所致，与某银行福州市中支行的经营之间没有任何因果关系。

(3) 某银行福州市中支行2008 年9 月29 日才中止外汇保证金新开仓功能是否存在过错?银监会的《通知》是行政管理文件，并非"双方约定的补充" 。该文件下发后，某银行福州市中支行通过网点张贴、网站发布等多种方式将《通知》的内容传达各客户，明示客户应停止新开交易并适时结清交易仓位，已尽到通知义务。由于《通知》下发时某银行福州市中支行银行的交易系统尚不具备禁止客户新开交易的功能，只有开发客户端限制交易功能并修改生产系统才能达到既禁止客户新开交易又不影响客户结清交易仓位的效果;而为保持银行电脑系统在奥运期间的服务稳定性，根据银监会的要求，某银行福州市中支行自7 月1 日至9 月20 日对前端生产系统实施全面封板， 无法修改生产系统; 奥运会结束后的9 月29 日， 某银行福州市中支行即依照《通知》规定，将客户交易端限制交易系统安装至前端生产系统，中止外汇保证金新开仓功能。因此， 某银行福州市中支行在停止外汇保证金交易的过程中，并无过错。

综上，林某没有停止新开交易也没有适时结清交易仓位，其行为存在主观过错。林某的亏损，是其对市场走势判断失误、未尽到防范风险的义务所致， 应当对自己的交易决定负责。

【法条指引】