8. 经纪机构在贵金属延期交易强行平仓前是否负有通知义务?
【宣讲要点】
贵金属延期交易属于现货交易，并非传统意义的期货，但又具有期货交易的一些特征，如在保证金交易、持仓限额、强制平仓等风险管理制度方面与期货有较大的相似性。目前，因强行平仓引发的贵金属延期交易纠纷日益增多，对经纪机构在强行平仓前是否负有通知客户追加保证金义务的问题，存在一定争议。考虑到贵金属延期交易与期货交易的相似性，在法律、法规及司法解释对此问题未有明确规定的情况下，关于期货交易强行平仓追加保证金通知义务的规定，可以作为界定贵金属延期交易强行平仓中追加保证金通知义务的重要参考，并综合运用金融司法裁判的基本理念和民商法的基本法律原则，对该义务进行合理界定， 以引导规范经纪机构的市场行为，保护广大投资者的根本利益，使贵金属延期交易市场健康发展。
【典型案例】
2011 年4 月2 日，Z银行M 支行代表Z 银行与蒋某签订的《代理个人贵金属延期交收交易业务协议书》 (以下简称《协议书》 )约定，Z银行代理蒋某向全交所申请贵金属延期交易委托，并代理蒋某进行资金清算和实物交割处理等业务。蒋某可通过Z 银行的网上银行等渠道进行贵金属延期交收交易。第16 条约定，蒋某有义务关注其延期交易的保证金和持仓状况，及时补充资金，满足Z 银行对延期交易保证金的妥求; Z银行有权根据监管部门政策、全交所规则和市场状况的变化调整对蒋某延期交易的保证金要求。其中第1项约定，Z银行代理蒋某延期交易的保证金比例，不得小于全交所规定的保证全比例与Z 银行为防范风险要求蒋某追加的保证金比例之和，共计15% (按蒋某持仓合约总市值计算); Z银行有权根据监管部门政策、金交所规则和市场状况的变化对上述保证金比例进行调整，蒋某必须及时补充资金，以满足Z 银行要求的保证金比例。第4 项约定，当蒋某交易保证金比例低于全交所对Z 银行要求的、按蒋某相应持仓品种的价格和数量计算的会员保证全比例时，Z 银行除有权暂停蒋某相应交易外，有权在不进行事先通知的情况下对蒋某持有头寸进行强行平仓处理。第6 项约定，当蒋某交易保证金比例低于Z 银行要求的、按蒋某相应持仓品种的价格和数量计算的保证金比例时，Z银行有权(但元义务)适时地通过电话银行、网上银行或手机短信等渠道，通知蒋某关注持仓盈亏情况，并要求蒋某及时追加补充交易保证金， Z银行对蒋某实时执行强制平仓交易，与是否事先通知蒋某追加补充交易保证金无关。第17 条第1 项约定，蒋某的交易保证金低于金交所对Z 银行要求的、按蒋某相应持仓品种的价格和数量计算的会员保证全比例，且蒋某未能在规定时限内补足交易保证金，Z银行有权对蒋某部分或全部合约头寸进行强行平仓，强行平仓所得资金与原交易保证金剩余资金之和应能够补足剩余合约头寸的应付交易保证金。
Z 银行于2011 年9 月26 日向客户发出《Ag (T+D) 保证会比例及涨跌停板幅度调整公告》:如果Ag (T+D) 合约于9 月26 日(周一)收盘时继续同方向跌停(即出现第二个连续单边市) ，自9 月26 日日终清算时起Ag (T + D) 合约的保证金比例从20% 调整至23% 。
9 月26 日交易日白银Ag (T+D) 合约跌停，在9 月26 日日终收市后，蒋某的保证金已低于金交所保证金比例要求，Z银行系统生成了对蒋某触达红色强平线的通知，通知羊皮送至蒋某的网上银行。9 月26 日21时6 分10 秒(即9 月27 日交易日) ，蒋某持有的Ag (T+D) 合约由Z 银行分3 笔强行平仓。在交易过程中，蒋某与Z 银行、Z 银行M 支行、S 金交所发生争议，遂诉至人民法院。
在庭审中原告蒋某向人民法院诉称，Z银行、M 支行在没有通知的情况下强行平仓，损害了其利益; s 金交所未对其会员进行有效的规制，应当对其会员给客户造成的损失承担连带责任。故妾求Z 银行、M 支行赔偿直接经济损失37 万元、间接经济损失50 万元; S金交所承担连带责任。
Z 银行、M 支行辩称，Z银行强行平仓符合协议约定，且无须事前通知蒋某。蒋某有义务关注其延期交易业务保证金和持仓情况，及时补充保证金。蒋某在9 月26 日多次登录网上银行，对其保证金账户不足的情况应当是明知的，但没有采取追加保证金或自行平仓的操作，相关损失应当由其自行承担。
S 金交所辩称，蒋某和M 支行、Z 银行之间是合同纠纷，而蒋某要求全交所承担连带赔偿责任，则是侵权之诉，两种诉讼存在竞合，不应将金交所列为本案被告。蒋某未提供证据证明金交所存在疏忽管理会员的行为。请求人民法院依法驳回蒋某的诉求。
人民法院经审理认为，在已符合双方合同约定的强行平仓标准和条件，Z银行已经履行了通知义务，而蒋某仍未采取补足保证金或自行平仓操作的情形下，Z银行为控制其自身及客户的交易风险，于2011 年9 月26日21 时6 分10 秒(即9 月27 日交易日)对蒋某持有的Ag (T +D) 合约实施强行平仓，并无不当。S 金交所并非涉案委托合同的相对方，蒋某主张金交所对M 支行、Z 银行的赔偿承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。判决驳回蒋某全部诉讼请求。宣判后，排某不服一审判决，提起上诉。
二审人民法院经审理认为，房、审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。
【专家评析】
本案主要争议焦点为Z 银行在强行平仓之前是否负有通知蒋某追加保证金的义务。
本案中，蒋某认为Z 银行强行平仓之前负有通知蒋某的义务；Z 银行根据协议约定，认为其有权在不进行事先通知的情况下对蒋某的合约进行强行平仓。对此问题应结合金融司法裁判的基本理念，运用民商法的基本法律原则，参照期货制度的相关规定，作出公平合理的界定。
(1) 从知情权方面看，合同法第60 条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。Z 银行强行平仓之前通知蒋某追加保证金的义务应属于上述条文中履行通知义务的范畴，也是客户知情权的重要内容。只有在知情的条件下，客户才能作出最有利于自己的选择，使自身利益最大化。因此，为保护广大投资者的利益，司法裁判有必要为投资者的知情权设立一个可靠的安全边界。
(2) 从交易所规则方面看，《上海黄金交易所章程》第17 条第2 项规定，会员应当遵守交易所章程、业务规则及有关决定。Z 银行为金交所金融类会员，故其负有遵守《上海黄金交易所章程》、业务规则及有关决定的义务。而且《协议书》首部使用黑体字标注"特别提示"; Z 银行提醒客户在签订本协议前， 详细阅读《上海黄金交易所延期交收交易规则》等相关规定和公告。在该协议书尾部使用黑体字标注"提示"请客户务必充分阅读、理解本协议及金交所相关交易规则。根据《上海黄金交易所延期交收交易规则》第56 条的规定，会员负责客户交易的风险控制。为控制交易风险需要对客户持仓实施强行平仓的，应当符合双方合同规定的标准和条件，并以约定的方式通知客户。即Z 银行作为金交所会员， 应当遵守金交所的上述规定， 应当在强行平仓前以约定的方式通知客户。
(3) 从期货相关规定方面看，《期货交易管理条例》第35 条规定， 期货交易所会员的保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。会员未在期货交易所规定的时间内追加保证金或者自行平仓的，期货交易所应当将该会员的合约强行平仓， 强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担。客户保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的， 期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。即在期货强行平仓之前，期货公司负有通知客户追加保证金的义务。《最高人民法院关于审理期货纠纷若干问题的规定》又进一步强调了期货公司的通知义务， 其中第57 条第2 款规定， 期货公司向客户发出追加保证金的通知， 客户否认收到上述通知的， 由期货公司承担举证责任。该条款实际上也确认了期货公司有向客户发出追加保证金的通知义务，并应承担证明已经发出通知的责任。贵金属延期交易属于现货交易， 并非传统意义的期货，但又具有期货交易的一些特征， 如在保证金交易、持仓限额、强制平仓等风险管理制度方面与期货有较大的相似性。因此，关于期货交易强行平仓追加保证金通知义务的规定，可以作为界定贵金属延期交易强行平仓中追加保证金通知义务的重要参考。
(4) 从格式条款方面看，蒋某主张Z 银行在强行平仓之前负有通知蒋某的义务， 其依据为《协议书》第17 条第1 项中"蒋某未能在规定时限内补足交易保证金，Z银行有权对蒋某部分或全部合约头寸进行强行平仓"的约定; 而Z 银行主张上述通知并非Z 银行的义务， 其依据为《协议书》第16 条第4 项中"当蒋某交易保证金比例低于金交所对Z 银行要求的、按蒋某相应持仓品种的价格和数量计算的会员保证金比例时， Z 银行除有权暂停蒋某相应交易外，有权在不进行事先通知的情况下对蒋某持有头寸进行强行平仓处理"的约定。该《协议书》是Z 银行为了重复使用而预先拟定，并向不特定的客户而提供， 属于格式合同。根据合同法第41 条的规定，对格式条款的理解发生争议的， 应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。据此应作出不利于提供格式条款一方即Z 银行的解释，即Z 银行在强行平仓之前负有通知蒋某的义务。另外，合同法第40 条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。Z 银行在格式合同中免除了自己主动通知的义务，《协议书》中" Z 银行有权在不进行事先通知的情况下对蒋某持有头寸进行强行平仓处理"的约定应属无效， Z 银行的上述通知义务不能通过合同约定予以免除。
Z 银行在2011 年9 月26 日日终收市后(即15 时30 分后) ，蒋某的保证金已低于金交所保证金比例要求， 系统生成了对蒋某触达红色强平线的通知。通知单发送至蒋某的网上银行，其中要求追加保证金的金额为25 万余元，蒋某可在其网上银行的通知单查询菜单处查看该通知。《协议书》第9 条约定，蒋某自行选择使用Z 银行提供的网上银行、电话银行或其他交易渠道进行交易。而蒋某分别于2011 年9 月26 日19 时7 分15 秒、20时52 分4 秒登录Z 银行网上银行，并通过网上银行进行了转账操作。在此种情况下，结合上述有关蒋某注意义务的具体分析， Z 银行将蒋某已触达红色强平线的通知发送至蒋某的网上银行，应视为Z 银行在强行平仓之前已经履行了通知蒋某的义务。
综上所述，在符合双方合同约定的强行平仓标准和条件， Z 银行巳履行通知蒋某的义务，而蒋某仍未采取补足保证金或自行平仓操作的情形下， Z 银行为控制其自身及客户的交易风险，于2011 年9 月26 日21 时6分10 秒(即9 月27 日交易日)对蒋某持有的Ag (T + D ) 合约实施强行平仓，并无不当， 相应的交易后果由蒋某自行承担。
【法条指引】
