10. 未经国家证监会和国家外汇管理局批准而开展外汇按金交易业务， 代理客户进行外汇搜金交易，按客户指令操作，产生的交易后果谁来承担?

【宣讲要点】

无效民事行为，是指欠缺法律行为根本生效要件，自始、确定和当然不发生行为人意思之预期效力的民事行为。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。其含义是: (1)自始元效。元效民事行为之无效，自行为开始起发生，该行为之意思，从开始起就不被法律所认可。(2) 当然无效。即无效民事行为，无须任何人主张，也不待人民法院或仲裁机构宣告，即无效。该行为无效不以主张、确认和宣告为要件。(3) 意思、无效。无效民事行为之无效，是指当事人意思不发生效力，而不是说没有任何法律效力。民事法律行为的根本属性之一在于意思表示内容的合法性。因此，意思表示如果违法，当然不属于民事法律行为。所谓违法行为，不仅指违反民法规范，也包括违反其他部门法的规范，同时包括违反国家政策，损害社会公共利益。

所谓外汇保证金交易(又叫炒外汇) ，是指通过与(指定投资)银行签约，开立信托投资账户，存入一笔资金(保证金)作为担保，由(投资)银行(或经纪行)设定信用操作额度(即20-400 倍的杠杆效应，超过400 倍是违法行为) 。投资者可在额度内自由买卖同等价值的即期外汇，操作所造成之损益，自动从上述投资账户内扣除或存入。让小额投资者可以利用较少的资金，获得较大的交易额度，和全球资本一样享有运用外汇交易作为规避风险之用，并在汇率变动中创造利润机会。综合地说，炒外汇就是一种投资行为。

按照我国目前的法律法规，从事外汇保证金交易必须具备相应的资格，缺乏主体资格的当事人在外汇交易中进行的期货经纪业务因违反法律法规的相关规定而归于无效。证券公司代理客户的外汇按金交易，只要是按照客户及其经纪人的指令进行，客户因此所造成的保证金亏损及其他损失与证券公司之前无因果关系，客户应自己承担这一正常的交易风险，不能将该风险转嫁给他人。

【典型案例】

1995 年4 月12 日，杨某与Y 公司签订了《开户申请表》《调拨资金授权书》《顾客契约》《风险公开声明》约定:杨某在Y 公司开立账户以供买卖及对冲各种商品及期货之用， Y 公司提供进行交易的场地、设备、信息和咨询等服务，并保证顾客投入资金的安全运转和所有作单注入市场。顾客对其入市时所付之基本保证金及随后因补仓而加付之额外保证会的亏蚀负责。杨某授权许某为经纪人下达买卖指令。

1995 年4 月12 日， Y 公司为杨某开设内部使用账号V6018 。杨某于开户当日存入保证金10 万元人民币，于4 月26 日、5 月11 日、5 月15 日、10 月4 日分别存入保证金16 万元、5 万元、10 万元、2000 元人民币，共计41.2 万元人民币，进行外汇按全交易。1995 年7 月底，杨某撤出保证全7 万元人民币。同年10 月20 日，杨某退出交易，其间共亏损保证金31.6 万元人民币， Y 公司将剩余2.6 万元人民币退还杨某。杨某对此退款有争议，遂诉至人民法院。

在庭审中人民法院查明， Y 公司以自己的名义开设交易账户，账号为DIOI5Q ，通过其上手进行外汇按全交易。Y 公司于1994 年3 月由A 公司申请开办成立， Y 公司经乌鲁木齐市工商局登记领取企业法人营业执照，注册资金1000 万元，经营方式为中介服务。1997 年7 月31 日， Y 公司企业法人营业执照被乌鲁木齐市工商局吊销。Y 公司的注册资金1000 万元，应由A 公司注入，但A 公司实际未向Y 公司注入注册资金。

原告杨某诉称， 1995 年4 月12 日，杨某与Y 公司签订开户申请表和"外币现货交易细则" 。杨某才丁入保证金41.2 万元并委托Y 公司进行交易。同年7 月底，杨某撤出资金7 万元。至同年10 月20 日，杨某累计亏损31.6 万元，杨某所剩保证金2.6 万元后退出交易， Y 公司从事期货交易纯属非法经营，双方所签文件均属无效， Y 公司也未将保证金入市交易。Y公司系由A 公司开办， Y 公司注册资金1000 万元，人民币也系A 公司提供担保并承诺投入，但A 公司并未向Y 公司实际投入注册资本。Y 公司后被乌鲁木齐市工商局吊销企业法人营业执照。为此，请求判令被告承担以下法律责任:退还保证金31.6 万元; 赔偿保证金利息13.4 万元。

被告A 公司辩称， Y 公司违规开展期货经纪业务属实。Y 公司根据与原告签订的客户申请表和"外币现货交易细则"收取原告保证金后在自己开立的总账户( DLOI5Q) 名下下羊进行交易，造成原告保证金亏损属于正常的交易风险。原告所说的Y 公司未将客户保证金入市交易与事实不符。Y 公司不应承担民事赔偿责任。为此，请求驳回原告的诉讼请求。

人民法院经审理认为:杨某委托Y 公司进行的外汇买卖系外汇按全交易。Y 公司是从事一般商品中介服务的公司，国家并未批准其代客户进行外汇按金交易， Y 公司没有从事该项代理业务的主体资格， Y 公司代理客户进行外汇按金交易是违法经营;客户委托Y 公司进行外汇按金交易是我国法律所不允许的，因此也是违法的，故杨某与Y 公司签订的顾客契约无效。A 公司通过举证证明Y 公司已将客户的指令通过DL015Q 账户由某保险公司外汇交易客户部进行了交易。杨某保证金的损失与其下达的指令有直接的因果关系， Y 公司只是按照杨某及其经纪人下达的指令进行操作。而且，杨某没有举证证明Y 公司在交易指令操作中有过错。Y 公司非法经营不是导致客户保证金损失的直接原因。故杨某保证金的亏损属于正常交易风险， Y 公司对杨某的亏蚀保证金及利息不应承担民事赔偿责任，杨某要求A 公司退还其亏蚀的保证金及利息的请求，本院不予支持。据此判决驳回杨某妥求A 公司退还亏损的保证金31.6 万元及赔偿保证金利息13.4万元的诉讼请求。杨某不服一审判决，提出上诉。

二审人民法院认为原审判决并无不当，判决驳回上诉，维持原判。

【专家评析】

杨某委托被告A 公司开办的Y 公司所进行的外汇买卖， 其性质属外汇按金交易。委托方与受托方为退还保证金或损害赔偿发生纠纷应如何处理，可依据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》中提出的有关原则性要求妥善处理。该纪要第7 条对期货交易中的无效民事行为及其民事责任问题作出规定，即，没有从事期货经纪业务的主体资格而从事期货经纪业务的应认定为无效。无效行为给当事人造成保证金或佣金等损失的，应当根据无效行为与损失之间的因果关系确定责任的承担，如果一方的损失确系对方行为所致， 则应判令对方承担赔偿损失的责任;如果一方的损失属于正常风险，而非另一方的行为所致，则不应判令另一方承担赔偿损失的责任。例如，未经批准而从事期货经纪业务的，如果有证据证明期货经纪公司已经按照客户的指令进入期货交易市场进行交易，客户的损失属于正常风险损失，经纪公司对此不应承担民事赔偿责任。纪要第8条对因外汇按金交易引起的委托方要求退还保证金、赔偿损失纠纷的处理也作了原则性规定，即，对这类案件可参照处理期货纠纷案件的有关原则处理。凡未经证监会和国家外汇管理局批准，擅自开展外汇按金交易业务的，客户委托未经批准登记的机构进行外汇按金交易的，均属违法行为。客户对剩余保证金可以请求返还。对客户请求赔偿损失的，也应认真分析损失与行为之间的因果关系， 根据过错责任原则予以处理。

结合本案事实及纪要中的有关规定，我们可以得出这样3 点结论:第一， Y 公司未经国家证监会和国家外汇管理局批准而开展外汇按金交易业务，代理客户进行外汇按金交易， 是违法行为， 其与杨某间订立的委托外汇按金交易契约应确认为无效; 第二， Y 公司代理杨某进行外汇按金交易，是按照杨某及其经纪人的指令进行的，杨某因此所造成的保证金亏损及其他损失与其指令失误有着直接的因果关系，而Y 公司对此没有过错; 第三，杨某在外汇按金交易中产生保证金亏损的后果，属于正常的交易风险，应由其自己承担，而不能将该风险转嫁给对此后果发生没有过错的Y公司的开办单位A 公司。因此，杨某的亏损属于正常交易风险， Y 公司对杨某亏损的保证金及利息不应承担民事赔偿责任。

综上3 点，笔者认为一审人民法院判决驳回原告杨某要求被告A 公司退还保证金及赔偿损失的诉讼请求，二审人民法院判决予以维持，是正确的。

【法条指引】