禁令的部分突破

2002年1月15日，最高人民法院发布第二个通知，指示下级人民法院可以受理和审理已经由中国证监会及其派出机构做出生效行政处罚决定的、因虚假陈述而引发的民事侵权赔偿案件;然而，仍然暂不受理因其他如内幕交易和市场操纵等行为引发的民事诉讼案件。

该通知有条件地为证券民事赔偿开了一扇门，但通知设置了一道前置程序，即需由行政部门事先做出生效的处罚决定，这似乎混淆了司法与行政的职能，再次引起广泛的争论（促进法律文化发展的又一新机会来了）。这一规定有悖于中国宪法规定的司法独立原则，有悖于股东权益的保护。最高人民法院对此作出解释，认为下级法院对证券民事侵权案件的取证及证据认定等方面缺乏经验，这个前置条件只是一个过渡性安排。

虽然如此，通知发布还不到一周，2002年1月24日，三名投资者在哈尔滨以虚假陈述为由起诉上市公司“大庆联谊”及其管理层的案件被受理。随即，又有767名投资者以同样的理由起诉了“大庆联谊”。由于最高院的第二道通知中指明暂不受理集体诉讼，这些诉讼只能一个个单独进行。但770人中还只有94人同意单独诉讼。尽管如此，为这94个单独诉讼，哈尔滨中级法院就此举行了为期两个月的昕证会（从2002年8月至10月）。

2002年，另有9家上市公司及其高管和其他相关责任方在不同的法院被起诉。他们中间，“银广夏”约为1100个单独诉讼的被告，并且诉由都是虚假信息披露。2002年各地方法院受理了这些诉讼并对其中的一些案件进行了开庭审理，直至本文撰写完成时，仍没有一个案件获得法院判决（有几个案件通过法庭调解结案）。其原因还是很多具体程序问题和实体法上的规则不够明晰，比如当事人的诉讼地位、如何认定损害（损害到底是不是证券市场的系统性风险），等等。

这些困境促使最高法院于2003年1月9日又颁布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》 （以下简称《若干规定》）。该《若干规定》共37条，对证券法做了具体解释，是在广泛听取法学界、金融界的专家和学者们的意见后制定的。该解释仍将可以受理的证券民事诉讼范围限定在因虚假陈述引发的案件，仍旧要求受理案件的前提是有关行政部门已就该案件做出了行政决定，或者有刑事判决。不仅如此，《若干规定》还对提起证券民事诉讼设置了新的限制，《若干规定》第九条规定，所有证券民事赔偿案件必须由上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。法官们认为这一规定使司法过程更便捷了（例如，调查证据更容易了）。这一限制与《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法)的规定并不一致，在民事诉讼法中，原告可以选择由原告或被告所在地法院管辖。此外，如前文所述，当地政府对本地的上市公司具有强烈的保护意识，这意味着当地法院在审判中可能偏袒被告。这就暴露了中国法律体系的另一个特征：司法便捷优先于原告的诉讼权利。

总的来说，《若干规定》为地方法院审理因虚假陈述引发的民事赔偿案提供了更具体的实践指导 。《若干规定》在2003年初引发了人们对证券市场的新热情使己失望的投资者们对损失赔偿有了更多的希望。但是，迄今为止，相关法院仍旧没有对2002年的那些案件做出判决。如此多的未决案件表明，地方法院也许还在等待最高人民法院对一些尚未明确的细节做出更明确的指示。从中国证券法颁布实施到现在，已经过去4年了。尽管很多方面已经有了进展，法院系统在具体执行证券法方面仍需更多的努力。在法的制定与法的实施之间还有很大的差距。这也说明了，在大陆法系国家，自上而下地制定法律然后布置实施的法律传统是根深蒂固的，也往往成为社会发展的障碍。中国的实践经验进一步证明了普通法系的优势，因为在判例法下，法官们有通过实践创造法律的权力，能使法律更强劲地发展。