3.2 分股之术

在苹果没有熟的时候，就制订分苹果的游戏规则。

                                               ——柳传志[1]

创业的难题是，越是创新的业务，越是旅途中充满了未知，种下的苗会不会长成树，树会不会结果，会结什么果，哪个果圆润饱满？这些都是问号，只有待公司运转起来，答案才慢慢揭晓。未知的模式、未知的成长、未知的果实，如何制定游戏规则呢？但如果不做股权分配，连种苗的动力都没有。想来这是困扰很多创业者，尤其是创新模式者的苦恼。以下介绍几种分股规则，仅供参考。

3.2.1　vesting制度

这里向大家介绍一种源自美国创投圈的vesting制度，希望其思路对本土的企业家有所启发。

1. vesting制度介绍

vesting，没有特别恰如其分的中文翻译，我暂且称之为“兑现”，使用vesting设计股权，称为“股权兑现术”。我们通过两个条款来认知下vesting。

No1：来自真格基金的【种子期/pre-A轮优先股融资协议】

“创始人股份限制　各创始人25%的股份将于交割后一年时悉数归属，各创始人其余75%的股份将在之后三年内等额分期归属。”

No2：来自YC的创始人股份限制条款

Employee Option　All employee options to vest as follows: 25% after one year.With remaining vesting monthly over next 36 months. All founders equity shall be subject to a repurchase right which also reflects a standard 4 year vesting schedule.

如何理解上述条款呢？我们来看一个简单的案例。

【例3-1】

某创业公司有3位股东，张三出资500万元，李四出资300万元，王五出资200万元，并约定“出多少钱占多少股”。公司运营1年后，李四与张三、王五理念不和，要离职，于是问题出现了，李四出资300万元占了公司30%的股份，怎么办？李四不同意退股，理由很充分：第一，这30%的股份是自己真金白银花300万元买的，退了，不合理；第二，《公司法》和公司章程都没有规定股东离职还要退股，退了，不合法。张三和王五深感不平，却无计可施，他们确实没理由把李四的股权收回来！当然还有另外一种可能，李四同意退出，但对转股价格各方扯皮，导致退股遥遥无期。李四退出公司运营后，对公司价值已再无贡献，占股比例如此之大，势必导致股权结构畸形。股权是公司机器运转的原动力，动力系统出问题，严重影响公司的后续发展，这该如何是好？

我们是否可以换一种方式思考问题，如果创业之初持股比例必须固化，是否可以在调整机制和退出机制上做做文章。比如创始人股权的20%，在公司创始时，就马上vesting（兑现）。剩下的80%分4年vesting。依此约定，如果李四一年后离开的话，他会拿到30%×20%=6%的股权，加上创始时的6%，共12%的股权。剩下18%的持股将被其他股东以对应的原始出资价格回购。

vesting条款有很多的细节设计空间，具体如下：

（1）vesting的周期，可以是3年、4年、5年等。一般来说，创业时公司创新度越高，试错期越长，vesting的周期可能会约定得越长。

（2）vesting的比例，可以每年平均，也可以逐年递增。比如，第1年10%，第2年20%，第3年30%，第4年40%，逐年递增。360公司按照类似的模式：全职满2年成熟50%，第3年75%，第4年100%。国外常见的模式是：5年成熟，干满1年成熟1/5，剩下的每月成熟1/48。

（3）vesting的节点，可以是12个月、6个月、3个月。比如，真格基金的投资条款“各创始人25%的股份将于交割后一年时悉数归属”，这意味着，哪怕创始人做了11个月零29天离开，也没有这个股权，必须做满12个月。这在硅谷资本圈中称作“cliff”，直译为“悬崖”。但也有的公司是一年内的cliff同真格投资条款里说的一样，满一年之后一次性给25%，后3年的时候是每个季度兑现，也就是说每个季度，你都能拿到25%的1/4，这样如果你干了18个月离开，最后干的6个月也不是没有收获的。

（4）vesting的归属。如果创业之初，股东无法预知谁贡献更大，可暂时vesting部分股权，没有vesting的部分待股东会再行商议决定如何归属。比如，某公司设立时有甲、乙两名股东，工商登记的持股比例为50%∶50%，但双方约定各自股权的25%于公司成立时悉数归属，其余的股权在后3年，每年兑现25%。兑现时股权的归属可以根据双方的贡献由甲、乙协商后进行调整。如果一年以后，乙的贡献或重要性比甲多，甲、乙可以根据协商结果，把双方还没有兑现的股份向乙方多做分配。

2. vesting的实操

vesting听起来不错，但这种舶来品能否适应中国的法治土壤，在实务中有应用空间呢？答案是只要经过中国本土化改造，vesting也可以成为中国企业家股权设计的利器。为何要经过本土化变通呢？主要原因是中国的《公司法》源自大陆法系，与英美法系的公司法理念存在诸多不同。按照国内《公司法》，有限公司的创始人只能以现物[2]出资，并在初始就拥有了按照出资额对应的公司股权比例，《公司法》中并无预留股权等概念。而在美国，有限责任公司的出资可为有形的、无形的财产和其他对公司的利益，包括金钱、期票、已经提供的劳务，承诺缴纳现金或财产，或者约定在将来提供劳务。这里列举的出资形式中，期票、承诺提供现金或财产、将来提供劳务为合法的出资形式，体现其出资形式自由化的特点。

股权兑现术操作要点如下：

（1）高度重视公司章程。我国《公司法》虽然没有规定股权兑现机制，但赋予了有限公司股东通过公司章程对退出机制进行设计的空间[3]。比如在公司章程中规定，股东如被本公司辞退、除名、自由离职、退休、死亡或公司与其解除劳动关系的，其股权需被强制回购。这在司法上有被认定有效的案例[4]。但是如果vesting机制未能体现在公司章程条款中，股东离开公司时，强制回购其未兑现的股权可能因缺乏法律依据而无法操作。

（2）未兑现股份的处理。在国外，当创始人提前离开公司时，通常由公司行使回购权，回购尚未vesting的股权。而在我国《公司法》下，除特殊情况[5]外，公司不得持有自己的股权，所以不能独立行使回购权，必须由其他股东行使或者是公司进行减资操作。这是中外实践的一个主要差别。在股权兑现期，公司可能引入新股东，有可能是财务投资人（VC/PE），也有可能是产业链上下游的战略投资人，还有可能是进行了股权激励的公司高管。公司章程需约定，股东离开时未vesting部分的处理，一般有3种方式：①由所有股东（不包括离开股东）按持股比例回购；②由最大股东回购；③公司减资，所有股东持股比例反向稀释。

（3）股权回购的价格和程序。股东退出时，股权回购的价格是敏感地带，如果事先未能在公司章程中进行规定，可能会因为回购价格的分歧导致vesting机制功亏一篑。回购价格既可以是原始出资额，也可以是原始出资额加年化利息（单利或者复利），还可以是上一年度经审计的公司净资产等。同时提前约定股权回购的流程和违约责任，也非常有必要。

（4）特殊情形的处理。当有限公司股改为股份公司，进入对接资本市场的预备期，股份公司的章程将面临重新约定。由于《公司法》对两种类型公司章程约定事项的规定不同，vesting机制可能在股份公司失灵。另外，当公司出现收购、合并、分立等重大并购重组事项时，也应提前明确尚未兑现股权的处理方式。

3.2.2　控分股节奏

股权可以换取资源、资金、人才。在分股过程中，我们不仅要考虑公司的经营周期和分股节奏相匹配，也要考虑《公司法》对不同类型公司的规定，让分股节奏和公司类型相匹配。

【例3-2】

张三、李四、王五、马六、牛七5个朋友想注册成立一家医疗器械公司，未来计划上市。因宋江听说只有股份公司才可以去申报IPO，便想一步到位将公司注册为股份公司，以加快公司上市的步伐。但李四提出反对意见，认为应该先注册成立有限公司，未来再进行股份制改造。谁的观点正确呢？答，李四的观点正确。

为什么刚创业的公司不适合股份公司这种法律形式呢？因为股份公司属于资合公司，股的流动性较之有限公司要更强。比如，有限公司的股东转让股权，其他股东有优先认购权，而股份公司的股东不存在优先认购权，即股东可以在不告知其他股东的情况下，将股份转让给陌生人甚至竞争对手。创业期的公司存在太多的不确定性，需要股东之间具有更多的情感连接并同心协力，有限公司的股权结构更具有闭合型，与这个阶段的公司发展也更匹配。表3-1为有限公司和股份公司的差异对比。了解了这些差异，我们就会发现股份公司更适合已经做好把股权结构打开准备的股东。

3.2.3　避分配雷区

前面我们曾介绍过创业初期平均分配股权的问题，除了平均分配股权外，还有些股权分配方式也可能为未来股权纠纷或企业运营带来隐患，以下为创业期股权分配的测试题：

① 北京市高级人民法院民二庭《关于新〈公司法〉适用中若干问题的调查研究》第五条第（二）款中认为，有限责任公司股东的会计账簿查阅权的范围可以包括原始凭证。

1. 股东间是否存在平均分配股权的问题？

2. 公司的创始股东是否超过3人？

3. 是否给兼职人员发放大量股权？

4. 是否存在仅提供一次性资源的股东？

5. 是否给短期资源承诺者发放大量股权？

6. 是否存在小股东在操盘公司的问题？

7. 公司是否只有大股东，没有合伙人？

8. 是否考虑创业合伙人的退出机制？

9. 是否由外部投资人控股？

10. 是否给投资人预留股权？

11. 是否为管理团队预留股权？

12. 未实缴注册资本是否过高？

13. 配偶股权是否没有钱权分离？

14. 公司章程是否使用工商局的范本？

如果以上回答中有3项为“是”，建议对股权结构进行深度测试。

[1] 援引自《向柳传志学“分苹果”》，作者：冯仑，来源于：http://www.chinavalue.net/media/Article.aspx?ArticleId=112027 时间：2019年1月15日。

[2] 《公司法》第二十七条：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”

[3] 《公司法》第七十一条第四款：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

[4] 最高人民法院曾有案例，见杨玉泉、山东鸿源水产有限公司请求公司收购股份纠纷申诉、申请民事裁定书（最高人民法院（2015）民申字第2819号）。

[5] 有限公司见《公司法》第七十四条：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”股份公司见《公司法》第一百四十二条：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。”