2.3 一致行动人
2.3.1 一致行动人的概念
“一致行动人”的概念起源于英国《城市法典》，该法典将“一致行动人”界定为包括根据正式或非正式的协议或默契，积极地进行合作，通过其中任何人取得目标公司股份以获得或巩固对目标公司控制权的人。我国《公司法》规定[1]，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司的人。由此可见，即使不是公司股东，通过协议安排，也可能成为实际控制人。《上市公司收购管理办法》将“一致行动”定义为，投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。[2]
由上述定义可见，公司股东签署一致行动人协议相当于在公司股东会之外又建立了一个有法律保障的“小股东会”。每次在股东会表决或者协议约定事项进行时，有关各方可以在“小股东会”中先讨论出一个结果作为各方对外的唯一结果，然后再在股东会里表决或者决定事项是否进行。简单来讲就是抱团一致对外。如果有人没有按照协议约定的一致行动进行，那他会受到一致行动人协议中约定的条款惩罚。惩罚可以是法律所允许的任何形式，如罚金、赔偿股份等。
非上市公司的一致行动人和上市公司的一致行动人在界定上又有一定的差别，主要体现为在证监会审核体系里，即使上市公司股东未做一致行动人约定，也可能将被自动认定为“一致行动人”。比如，德邦物流（603056）的实际控制人为崔维星，其弟崔维刚以及其配偶薛霞自动被认定为一致行动人。[3]
《上市公司收购管理办法》对此列举了“一致行动人”的正面清单[4]：如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：
（一）投资者之间有股权控制关系；
（二）投资者受同一主体控制；
（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；
（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；
（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；
（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；
（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；
（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；
（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；
（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；
（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；
（十二）投资者之间具有其他关联关系。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。
2.3.2 案例2 养元饮品
养元饮品（603156）注册成立于1997年，在2005年之前系国资企业。2005年12月，随着河北省国企改革的深化，养元饮品被以姚奎章为核心的58名员工收购，完成了养元饮品的“摘红帽子”。由于公司特殊的成长背景，养元饮品被私有化之初，公司最大的股东姚奎章的持股比例仅为30.01%，未能绝对控股。截至2016年10月（公司IPO申报前），养元饮品上市前的股权结构如图2-12所示。
姚奎章直接持有养元饮品股份的23.36%，另外对雅智顺[5]的持股比例为34.87%，未能拥有对雅智顺的控制权。所以姚奎章对养元饮品的现金流权虽为30.47%[6]，控制权却仅为23.36%[7]。除姚奎章之外的其他股东也均未能绝对控股，即任何一人凭借其股权均无法单独对公司股东大会决议、董事会选举和公司的重大经营决策实施决定性影响，养元饮品处于无实际控制人的状态！
为了避免由于股权的分散导致决策分歧，从而影响上市效率，急需采用一定工具，对公司的控制权进行整合。此时将小股东对养元饮品的直接持股平移至有限合伙企业持股是最好的整合方案。但由于公司面临上市，对小股东而言，放弃直接持股，转而通过合伙企业间接持股，他们很难接受。所以，我们看到了如下安排：
雅智顺于2016年6月6日召开临时股东会，会议审议通过了《关于签订〈姚奎章先生与雅智顺投资有限公司一致行动协议〉的议案》。审议表决时，执行董事姚奎章进行了回避，代表有表决权资本65 128 143元的其他14名股东一致表决通过该议案。同日，姚奎章与雅智顺签署《姚奎章先生与雅智顺投资有限公司一致行动协议》[8]。在签署一致行动人协议后，养元饮品的股权结构如图2-13所示。
通过一致行动人协议，姚奎章成为养元饮品的实际控制人，拥有了养元饮品43.75%的控制权。
2.3.3 一致行动人点评
“一致行动人”较之“有限合伙企业”和“金字塔架构”效力较弱，并非最好的控制权工具，主要原因如下。
1. 一致行动人协议有“行动一致”的期限
一致行动人协议一般都有一定的期限，在期限届满后，协议将失效。例如，星星科技（300256）发布公告：“公司实际控制人叶仙玉先生及其一致行动人星星集团有限公司、王先玉先生、王春桥先生、荆萌先生、殷爱武先生已于2017年8月2日分别签署《声明》，声明各方在星星科技的一致行动关系将于2017年8月19日到期，到期后即告自动终止，不再顺延。”
2. 一致行动人协议可能因目的完成而被解除或撤销
保持一致行动人往往是为了某种特殊目的，例如上市，一旦目的达成，协议可能会被解除或者被撤销。
【例2-11】
华志信（835642）挂牌新三板前，股东何胜军、孙静雯签署一致行动人协议。挂牌后公司发布公告：“鉴于一致行动人协议的各方当事人有意愿更清晰地独立表达作为股东的真实意愿，经协议各方友好协商和沟通，何胜军与孙静雯2人于2016年10月11日签署了《〈一致行动人协议〉的解除协议》。”
3. 一致行动人协议对第三方没有约束力
一致行动人协议效力仅限于签约主体，对合同外第三方，除非经过效力追认，否则没有法律效力。例如，签署一致行动人的小股东可能因身故导致股权被继承，此时需要股东与继承人重新达成补充协议，一致行动人才得以成立。再如，一致行动的小股东的股份在上市后一旦成为流通股，将通过证券交易所进行竞价交易，一致行动人协议将无法对受让股票的一方具有约束力。
尽管在实践中，律师会尽量考虑各种导致一致行动人协议失效的情形，并加以约束，但由于其终归源于合同双方意思自治，仅在一定期限内可以实现控制权的稳定。
笔者提示，在签署一致行动人协议时可将一致行动人协议内容写进公司章程，增加协议内容对第三方的对抗效力。
【例2-12】
福瑞股份（300049）在申报IPO时，其创始人股东王冠一仅持有福瑞股份21.99%的股份。[9]为此，王冠一与公司自然人股东李北红、霍跃庭、杨晋斌共同签署了《一致行动人协议》。根据《一致行动人协议》，王冠一能够控制的股份达35.95%，成为实际控制人，如图2-14所示。[10]
在签署一致行动人协议后，福瑞股份修改了公司章程，将实际控制人地位、一致行动关系、委托投票权等事项加入到了公司章程之中。具体条款如下。[11]
《公司章程》第八十七条 ……根据一致行动人签署的《一致行动人协议》，其他一致行动人在对公司行使经营管理决策权及在公司股东大会行使表决权时，应将在公司股东大会上的表决权委托王冠一行使。
《公司章程》第一百二十条 董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会做出决议，必须经全体董事的过半数通过。
董事会决议的表决，实行一人一票。
根据一致行动人签署的《一致行动人协议》，若在公司董事会中有一致行动人委派的人员担任董事或一致行动人本人担任董事时，其他一致行动人委派人员担任的董事或其本人（其他一致行动人本人担任董事时）在公司董事会上进行表决时，应将其在公司董事会上的表决权委托王冠一委派人员担任的董事或王冠一（王冠一本人担任董事时）行使。《公司章程》第一百九十四条 释义：……
（二）实际控制人，是指虽不直接持有公司股份，或者其直接持有的股份达不到控股股东要求的比例，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人或法人。本公司实际控制人为王冠一。
（三）一致行动人，是指股东王冠一、霍跃庭、杨晋斌、李北红四人，其四人在公司的股东权利行使、对公司的管理及决策等方面保持一致；其他一致行动人，是指在上述一致行动人中除王冠一以外的其他人，即霍跃庭、杨晋斌、李北红。
2.3.4 一致行动人协议
一致行动人协议内容并非法律强制性规范，所以完全取决于协议各方的合意，协议的内容非常重要，表2-4和表2-5选取了一些一致行动人协议内容供大家在实践中参考。
[1] 见《公司法》第二百三十六条第三款。
[2] 见《上市公司收购管理办法》（2014年修订）第八十三条第一款。
[3] 见德邦股份招股说明书。
[4] 见《上市公司收购管理办法》（2014年修订）第八十三条第三款。
[5] 全称为“雅智顺投资有限公司”。
[6] 姚奎章拥有现金流权的计算过程为：姚奎章直接持股+姚奎章间接持股=23.36%+20.39%×34.87% =30.469 993%（四舍五入约等于30.47%）。
[7] 姚奎章通过雅智顺间接持股养元饮品的股份，由于姚奎章未能拥有对雅智顺的控制权，从而导致间接持股部分同样没有绝对话语权。所以姚奎章的控制权仅为直接持股养元饮品部分。
[8] 具体内容见本书“2.3.4一致行动人协议”养元饮品。
[9] 见该公司招股说明书第56页：“王冠一直接持有本公司13.44%的股份，并通过福创投资（王冠一持有57.45%的股权）间接控制本公司8.55%的股份，王冠一直接和间接合计控制本公司21.99%的股份。”
[10] 摘自该公司招股说明书第57页。
[11] 摘自福瑞股份2010年8月版公司章程。